1. Preliminarmente, il Collegio ritiene di poter prescindere, per il principio della ragione più liquida, dall’esame delle eccezioni d’inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa del Comune di Pietrasanta, essendo il ricorso infondato nel merito per le ragioni che qui si espongono.
2.1. Occorre ricordare che, conformemente ai principi del diritto unionale, come desumibili anche dalla giurisprudenza della CGUE, la concessione della gestione di arenili per finalità turistico-ricreative deve rispondere a criteri di imparzialità, trasparenza e par condicio.
In particolare, con la pronuncia della CGUE, 20 aprile 2023, in C-348/22, si è fra l’altro stabilito che l’art. 12 della dir. Bolkestein si applica anche a tutte le concessioni demaniali, pure a quelle prive di interesse transfrontaliero certo.
Già il Consiglio di Stato, con le sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021, aveva statuito che le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative sono riconducibili alle autorizzazioni di servizi previste dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, per cui esse vanno affidate in conformità della stessa disposizione sovranazionale mediante procedure ad evidenza pubblica.
Come rilevato dal Consiglio di Stato: “… il rilascio delle concessioni demaniali marittime implica l’espletamento di una procedura comparativa ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi di parità di trattamento, imparzialità e trasparenza. Le predette concessioni hanno come oggetto beni economicamente contendibili, limitati nel numero e nell’estensione, che, pertanto, possono essere dati in concessione ai privati a scopi imprenditoriali solo attraverso un confronto concorrenziale governato dai principi generali relativi ai contratti pubblici…” (Consiglio di Stato del 9 novembre 2021, sentenze nn. 17 e 18).
2.2. L’art. 4, comma 2, della L. n. 118 del 2022, nella formulazione vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento di diniego impugnato (quando la disciplina delle concessioni demaniali marittime era rimessa all’adozione di uno o più decreti legislativi di riordino della materia) prevedeva che: “I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi, anche in deroga al codice della navigazione: (Omissis) … b) affidamento delle concessioni sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, da avviare con adeguato anticipo rispetto alla loro scadenza”.
Attualmente, dopo le modifiche apportate dalla l. n. 166 del 2024, lo stesso comma 2 prevede che: “L’ente concedente, anche su istanza di parte, avvia la procedura di affidamento di cui al comma 1 mediante la pubblicazione di un bando di gara, avente i contenuti previsti dal comma 4. Il bando è pubblicato per almeno trenta giorni nel sito internet istituzionale dell’ente concedente e nell’albo pretorio on- line del comune ove è situato il bene demaniale oggetto di affidamento in concessione, nonché, per le concessioni demaniali di interesse regionale o nazionale, nel Bollettino ufficiale regionale e nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana e, per le concessioni di durata superiore a dieci anni o di interesse transfrontaliero, nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea”.
L’art. 37, comma primo, cod. nav., prevede invece che «nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico», mentre l’art. 18 reg. es. cod. nav. prevede a sua volta, al comma primo, che: «quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e la inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunzi legali della provincia», al comma secondo, che il provvedimento «che ordina la pubblicazione della domanda deve contenere un sunto, indicare i giorni dell’inizio e della fine della pubblicazione ed invitare tutti coloro che possono avervi interesse a presentare entro il termine indicato nel provvedimento stesso le osservazioni che credano opportune e che l’autorità decidente ha l’obbligo di valutare, dandone conto nella motivazione del provvedimento finale», al comma quarto che «in ogni caso non si può procedere alla stipulazione dell’atto se non dopo la scadenza del termine indicato nel provvedimento per la presentazione delle osservazioni e se, comunque, non siano trascorsi almeno venti giorni dalla data dell’affissione e dell’inserzione della domanda» e, infine, al comma quinto, che «nei casi in cui la domanda di concessione sia pubblicata, le domande concorrenti debbono essere presentate nel termine previsto per la proposizione delle opposizioni».
2.3. Recentemente, il Consiglio di Stato, VII sez., con le sentenze del 16 dicembre 2024, nn. 10131 e 10132, seguite dalle sentenze della medesima sezione nn. 1128 e 1129 dell’11 febbraio 2025, in parte superando più risalenti orientamenti, ha condivisibilmente stabilito che alla luce di quanto statuito dall’Adunanza plenaria con le sentenze n. 17 e n. 18 del 9 novembre 2021 e dalla successiva giurisprudenza conforme, e in coerenza con l’orientamento seguito dalla Corte di Giustizia UE (da ultimo, nella sentenza del 20 aprile 2023, in C-348/22), l’art. 37 cod. nav. non sia più in grado di garantire adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza della procedura selettiva.
In particolare, secondo il Consiglio di Stato, alla luce di questa recente evoluzione dell’ordinamento, la procedura “informale” dell’art. 37 cod. nav. (e dell’art. 18 reg. es. cod. nav.), che prende le mosse, come rammenta la giurisprudenza, da una domanda del privato, non assicura quelle adeguate condizioni di pubblicità che devono presiedere all’avvio, allo svolgimento e al completamento della procedura selettiva, le quali richiedono, laddove la concessione abbia una rilevanza che trascende il mero ambito locale o, addirittura, assuma interesse transfrontaliero, che essa sia, a seconda dei casi, pubblicizzata a livello regionale, nazionale ed europeo per assicurare la partecipazione alla procedura anche ad eventuali operatori di altri Stati membri interessati. Inoltre la procedura regolata dal codice della navigazione neppure possiede quegli adeguati requisiti di imparzialità o “equidistanza”, da parte dell’ente concedente, che evitino qualsivoglia atteggiamento di favoritismo, anche indiretto, nei confronti dei concessionari storici nella formulazione della legge di gara, prendendo le mosse proprio dalla domanda del concessionario stesso, ferme, ovviamente, le garanzie che la stessa legge di gara deve assicurare per gli investimenti legittimamente effettuati e non ancora ammortizzati al momento in cui subentri un nuovo concessionario.
Secondo il Consiglio di Stato, questi requisiti di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione e parità di trattamento possono essere assicurati, infatti, solo dalla previa indizione di una gara, il cui bando preveda almeno, tra l’altro e anzitutto, l’oggetto e la durata della concessione, l’entità del canone (aggiornato) da pagarsi, i requisiti di partecipazione, i criteri di aggiudicazione nel rispetto, appunto, dei princìpi di parità di trattamento, di massima partecipazione e di proporzionalità (v. ora il citato art. 4, commi 3 e 4 del d.l. n. 118 del 2022, nella versione vigente dopo la l. n. 166 del 2024).
Dunque, secondo la sentenza citata n. 10131/2024:“L’arcaico e informale modello dell’art. 37 cod. nav. non può più ritenersi adeguato alle esigenze di trasparenza e concorrenzialità che permeano questo settore dell’ordinamento, nell’evoluzione che esso ha subito, al pari di altri settori dell’ordinamento (v., sul punto, anche Corte cost., 24 giugno 2024, n. 109, che richiama anche la propria giurisprudenza sulle concessioni per lo sfruttamento delle acque minerali e termali, ma con affermazioni che mantengono validità anche per le concessioni del demanio marittimo) non solo per l’effetto naturale del diritto dell’Unione e della Dir. n. 2006/123/CE, secondo l’interpretazione costante datane dalla Corte di Giustizia UE, ma anche in conseguenza della progressiva tutela e valorizzazione dell’ambiente e del paesaggio che ha contraddistinto, e continua a contraddistinguere, la normativa che regola i beni pubblici e, in particolare, il patrimonio costiero (v. anche Corte cost., 23 aprile 2024, n. 70)”.
L’art. 37 cod. nav. non può quindi garantire l’adeguatezza di quella procedura selettiva che, se anche non richiede lo stesso grado di complessità che contraddistingue il codice dei contratti pubblici (pur richiamato, però, dall’ora novellato art. 4, comma 4, lett. g, della legge n. 118 del 2022 ad esempio, per quanto concerne i requisiti di partecipazione, desunti da quelli di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023), nemmeno può appagarsi di un modulo procedimentale costruito sulla domanda di rinnovo del concessionario uscente, pubblicata con il c.d. “rende noto” solo a livello locale, in attesa che potenziali concorrenti formulino osservazioni o presentino proprie domande, senza previa determinazione, da parte dell’autorità pubblica, di imparziali, trasparenti e proporzionali criteri di partecipazione alla gara.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza citata n. 10131/2024, ha anche ricordato come l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009 abbia previsto la soppressione del secondo comma dell’art. 37 cod. nav., nella parte in cui stabiliva la preferenza al concessionario uscente, proprio per evitare ogni diritto di insistenza a favore dello stesso concessionario uscente, avendo l’intervento normativo fatto seguito alla procedura d’infrazione comunitaria n. 2008/4908, aperta nei confronti dello Stato italiano per il mancato adeguamento all’art. 12, comma 2, della direttiva n. 2006/123/CE, in virtù del quale è vietata qualsiasi forma di automatismo che favorisca il precedente concessionario alla scadenza del rapporto concessorio. E ciò al fine di evidenziare, il Consiglio di Stato, in conclusione come: “ogni disposizione del diritto nazionale, che non garantisca adeguate procedure selettive precedute da idonee forme di pubblicità e, soprattutto, dalla predisposizione di criteri imparziali e trasparenti, di fatto reitera e aggrava tale diritto di insistenza perché consente al concessionario uscente di ottenere il rinnovo della concessione con un mero simulacro di gara o, addirittura, senza un reale confronto competitivo…”.
2.4. Tali principi sono stati peraltro ribaditi dalla Corte Costituzionale in più occasioni; da ultimo, con la sentenza n. 109 del 24 giugno 2024, laddove ha precisato che anche la disciplina relativa alla presentazione delle istanze di rinnovo delle concessioni «finisce con l’incidere sul regime di durata dei rapporti in corso, perpetuandone il mantenimento, e quindi rafforza, in contrasto con i principi del diritto UE sulla concorrenza, la barriera in entrata per nuovi operatori economici potenzialmente interessati alla utilizzazione, a fini imprenditoriali, delle aree del demanio marittimo».
3. Alla luce di quanto sinora esposto, il provvedimento di diniego dell’istanza formulata dalla società “Il Barattolo” è da ritenersi legittimo, avendo il Comune di Pietrasanta correttamente ritenuto non adeguato ai fini concorrenziali il modulo procedimentale attivato dall’istante, disciplinato dall’art. 37 del cod. nav. in combinato disposto con l’art. 18 reg. esec. cod. nav. e la L.R. Toscana n. 31/2016; potendosi tale inadeguatezza evincere già dal diritto vigente al momento dell’adozione del diniego impugnato (quando già la legge n. 118 del 2022 prospettava l’esigenza di procedure selettive diverse e in deroga a quelle del codice della navigazione) e come poi confermato dalla successiva evoluzione ordinamentale.
Ciò detto, rimane tuttavia fermo l’obbligo per il Comune di Pietrasanta, qualora intenda affidare in concessione l’area in oggetto, di provvedere tempestivamente alla pubblicazione del relativo bando, specie ora che, in base alla normativa sopravvenuta è stato superato il rinvio ai decreti legislativi, ed inoltre, la mancata adozione del decreto ministeriale volto a delineare i parametri e i criteri per la quantificazione dell’eventuale indennizzo previsto a carico del concessionario subentrante, espressamente, “non giustifica il mancato avvio della procedura di affidamento di cui ai commi 1 e 2” (cfr. art. 4, comma 9, Legge n. 118 del 2022).
4. Trattandosi di atto amministrativo plurimotivato non vi è interesse per la ricorrente all’esame delle rimanenti censure relative agli altri motivi di diniego, dato che l’atto impugnato non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto dalla principale motivazione sopra esaminata e ritenuta legittima.
5. Le spese di lite seguono la soccombenza e, liquidate come da dispositivo, vanno poste a favore del Comune di Pietrasanta.
TAR TOSCANA, IV – sentenza 19.11.2025 n. 1878