1. La Lacava s.r.l. ha partecipato, unitamente ad altri tre operatori economici, alla procedura di gara aperta e telematica, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 (codice dei contratti pubblici), bandita dal Comune di Biccari (FG) per l’affidamento in concessione del servizio di gestione del posto di ristoro in località “Lago Pescara”.
1.1. La medesima società – terza classificata nella predetta procedura di gara – ha impugnato le determinazioni comunali, che hanno portato alla conferma dell’aggiudicazione della gara (atto anch’esso impugnato) nei confronti della controinteressata DAM s.r.l., in quanto quest’ultima non avrebbe ottemperato all’obbligo, previsto dall’art. 15.1 del disciplinare di gara, di costituzione di una determinata forma societaria entro 60 giorni dalla proposta di aggiudicazione, pena la decadenza da quest’ultima.
1.2. Secondo la prospettazione della ricorrente, la Stazione appaltante avrebbe errato – archiviando il procedimento di annullamento in autotutela della gara, attivato proprio su istanza della ricorrente – nel considerare la predetta clausola del disciplinare nulla in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, trattandosi nel caso di specie di un requisito attinente alla fase esecutiva.
1.3. Con il seguente unico motivo di censura – “VIOLAZIONE DI LEGGE E SEGNATAMENTE DELL’ART. 10 D.LGS. 36/2023. ECCESSO DI POTERE PER LA DICHIARAZIONE DI NULLITA’ DI UNA CLAUSOLA DEL DISCIPLINARE DI GARA PERFETTAMENTE LEGITTIMA” – Lacava ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore concluso ed il subentro nello stesso ai sensi dell’art. 124 c.p.a.
2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Biccari e la controinteressata DAM s.r.l.
2.1. Il primo ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso (sia per carenza d’interesse attesa la posizione della ricorrente, terza graduata, sia per mancata contestazione di tutti i motivi posti alla base della determina di archiviazione gravata), quindi, ne ha dedotto l’infondatezza perché la pretesa attorea, ossia l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in applicazione della decadenza prevista dall’art. 15.1 del disciplinare di gara, pur inizialmente vagliata dall’Ente, integrerebbe un’ipotesi di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del codice dei contratti pubblici; dunque, ad avviso del Comune resistente, la clausole della legge di gara (invocata dalla ricorrente a sostegno dell’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione) sarebbe da considerarsi nulla.
2.2. La DAM s.r.l. (controinteressata) ha eccepito – in via preliminare – la tardività, evidenziando come l’aggiudicazione della gara sia stata disposta con determina dirigenziale del 7 ottobre 2024, mentre il ricorso è stato notificato il 7 marzo 2025. Ha comunque ricalcato le prospettazioni del Comune resistente in ordine sia all’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse (essendo la ricorrente terza graduata), sia alla qualificazione dell’art. 15.1 del disciplinare in termini di nullità per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione.
3. Con ordinanza n. 97/2025 del 27.3.2025, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo sussistenti profili di possibile inammissibilità e rilevando la mancata allegazione in ordine al periculum in mora. Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1881/2025 del 23.5.2025, ha respinto l’appello cautelare.
4. All’udienza pubblica del 21 ottobre 2025, in vista della quale le parti hanno depositato ulteriori memorie, con le quali sono state ribadite le proprie tesi e argomentazioni, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Si deve principiare dalle eccezioni preliminari sollevate tanto dal Comune resistente quanto dalla controinteressata.
5.1. Secondo quest’ultima, il ricorso sarebbe tardivo non avendo la Lacava s.r.l. impugnato l’aggiudicazione della gara (nei trenta giorni previsti per le procedure di affidamento di contratti pubblici), così incorrendo in una decadenza processuale a prescindere dalla successiva adozione di atti di autotutela da parte della Stazione appaltante. L’eccezione va disattesa.
5.2. È indubbio che la ricorrente abbia proposto un ricorso tardivo (ai sensi dell’art. 120, comma 2, c.p.a.), avuto riguardo all’atto di aggiudicazione della gara per cui è causa, ossia alla determinazione dirigenziale del Comune di Biccari n. 982/2024 del 7.10.2024; non può però trascurarsi come lo stesso Ente civico – seppur a seguito di istanza della ricorrente – abbia effettivamente e formalmente avviato un procedimento di secondo grado (con nota prot. n. 7961 del 03.12.2024) di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione de qua che poi è culminato – dopo (nuova e) approfondita valutazione della fattispecie – nella determinazione dirigenziale n. 93/2025 del 6.2.2025 (di archiviazione del procedimento di secondo grado e contestuale conferma dell’efficacia dell’aggiudicazione), impugnata ritualmente con l’odierno ricorso in data 7 marzio 2025. Proprio la determinazione da ultimo citata dà piena contezza di come sia stata svolta un’accurata istruttoria in ordine al profilo censurato dalla ricorrente (commissionandosi all’uopo persino una specifica consulenza tecnico-legale). L’atto di archiviazione del procedimento di autotutela va quindi senz’altro qualificato in termini (non meramente) confermativi, ossia come atto di conferma in senso proprio, suscettibile di autonoma impugnazione per la natura provvedimentale che lo contraddistingue (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6819/2022). Alla luce delle considerazioni appena svolte, l’eccezione di tardività è infondata.
5.3. Nondimeno, deve favorevolmente apprezzarsi l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, atteso che – come pure è stato dedotto sia dal resistente che dalla controinteressata – l’operatore ricorrente ha agito in giudizio, dopo essersi classificato terzo nella procedura di gara, senza contestare alcunché rispetto alla seconda classificata, la quale – nel caso, ipotetico, di esclusione dell’attuale aggiudicataria – andrebbe certamente a precedere la ricorrente ai fini della scelta del contraente da parte dell’Amministrazione.
5.4. In altri termini, quand’anche fosse fondato il motivo di ricorso proposto (concernente l’omessa dichiarazione di decadenza nei confronti di DAM per avere quest’ultima ritardato la costituzione della società prevista, nel termine di 60 giorni dalla proposta di aggiudicazione, dall’art. 15.1 del disciplinare), l’aggiudicazione della gara andrebbe disposta nei confronti della seconda classificata (Energia Futura s.r.l.), di talché nessuna concreta utilità otterrebbe Lacava dall’accoglimento del ricorso.
5.5. Non coglie peraltro nel segno la ricorrente allorquando afferma l’ammissibilità del proprio mezzo d’impugnazione sulla base di una presunta (ma indimostrata) carenza di interesse all’aggiudicazione da parte della seconda classificata alla gara. Tale ultimo assunto, ad avviso di Lacava, si desumerebbe dal fatto che l’operatore economico in questione (ossia Energia Futura s.r.l. – seconda classificata) non ha impugnato l’aggiudicazione né il provvedimento di archiviazione per cui è causa. Inoltre, secondo la ricorrente, ulteriore elemento idoneo a fondare l’assenza di interesse di Energia Futura a svolgere il servizio andrebbe rinvenuto nella circostanza che l’operatore economico che precede Lacava in graduatoria ha chiesto la restituzione della somma versata a titolo di garanzia provvisoria. Sulla base di queste considerazioni, la ricorrente ritiene provato il proprio interesse ad agire, quale condizione dell’azione ai sensi dell’art. 100 c.p.c.
5.6. Orbene, ritiene il Collegio che nessuno degli elementi addotti dalla ricorrente possano dimostrare (e neppure indurre ad ipotizzare) l’assoluta carenza di interesse della seconda classificata a fronte di un potenziale scorrimento della graduatoria in suo favore. La “neutralità” di un operatore economico, nel caso di specie la seconda classificata Energia Futura s.r.l., rispetto a quello che è, o perlomeno dovrebbe essere, il fisiologico decorso causale per l’affidamento di una commessa pubblica – ossia il momento di aggiudicazione, quale completamento della fase pubblicistica che segue lo svolgimento della gara e proietta verso il momento esecutivo del contratto – non può considerarsi indicativo di un difetto di interesse, comunque solo in potenza, rispetto all’eventuale scorrimento della graduatoria finale per riscontrate carenze in capo all’operatore risultato aggiudicatario. Diversamente, sposando la tesi di Lacava, si dovrebbe ritenere sussistente un onere d’impugnazione dell’aggiudicazione a prescindere da qualsivoglia valutazione di (ritenuta) illegittimità perpetrata o subita: l’azione giudiziaria sarebbe così esperita al solo fine di “sorreggere” l’interesse a “subentrare” quale nuovo aggiudicatario in caso di (meramente ipotetica) esclusione (o decadenza) dell’operatore già vincitore della gara.
Un siffatto “onere” processuale – oltre che del tutto esorbitante e, ancor prima, illogico in assenza di un’effettiva situazione giuridica soggettiva sostanziale di cui si chiede il riconoscimento sulla base del diritto, costituzionalmente garantito, di agire in giudizio di cui all’art. 24 Cost. – sarebbe comunque destinato a scontrarsi proprio con la doverosa ma, a questo punto, difficile dimostrazione di lesività dell’azione amministrativa e, per essa, di sussistenza, quale necessaria condizione dell’azione, di un interesse concreto ed attuale ad agire in giudizio. Ed anzi, seguendo la teorica della ricorrente, il secondo graduato – avendo agito solo per “alimentare” un interesse ad una (nuova) aggiudicazione in suo favore – si sarebbe trovato certamente esposto ad una declaratoria di inammissibilità del proprio ricorso, posto che l’interesse a ricorrere, quale utilità concreta ed attuale, deve sussistere già prima dell’azione (essendone, per l’appunto, una sua condizione), perdurare fino alla definizione del giudizio e comunque valutarsi in relazione alla domanda proposta.
Inoltre, l’idea non condivisa di dover impugnare gli esiti della gara per “mostrarsi interessati” a svolgere il servizio in affidamento si pone in aperto contrasto con il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023. È appena il caso di evidenziare, infatti, che proprio il comma secondo della norma da ultimo citata prevede che “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”. Peraltro, sempre nella scia del ragionamento proposto dalla ricorrente, verrebbe anche irrimediabilmente tradito lo spirito dei principi del risultato e della fiducia i quali – criteri interpretativi e applicativi dell’intero corpus normativo di settore – sono preordinati ad ottenere, sia nell’interesse pubblico che in quello degli stessi operatori economici, una riduzione e non un aumento del contenzioso amministrativo, cui invece si giungerebbe nel solco tracciato dalla tesi attorea.
Per quanto riguarda poi la richiesta, avanzata dalla seconda classificata, di restituzione della cauzione, altra circostanza invocata dalla ricorrente a dimostrazione della (presunta) carenza di interesse all’aggiudicazione, basti richiamare, al riguardo, l’art. 106, comma 10, del d.lgs. n. 36/2023. A mente di tale disposizione, infatti, lo “svincolo della garanzia” nei confronti dei soggetti “non aggiudicatari” è conseguenza della stessa aggiudicazione e – in caso di inerzia della stazione appaltante – opera ex lege “alla scadenza del termine di trenta giorni dall’aggiudicazione”. Dunque, la seconda classificata si è semplicemente limitata a chiedere quanto già previsto dal codice senza che ciò possa generare, anche in questo caso, alcun effetto erosivo dell’interesse (potenziale) all’aggiudicazione per ipotetico scorrimento di graduatoria, già mostrato dalla stessa partecipazione alla gara e mai revocato o posto in discussione dall’operatore economico.
5.7. Non si condivide, infine, l’argomentazione prospettata, nella memoria di replica del 10 ottobre 2025, dalla ricorrente, la quale – sempre per opporsi all’eccezione di inammissibilità del mezzo di gravame – ha precisato di aver impugnato non l’aggiudicazione della gara quanto piuttosto il provvedimento di archiviazione del procedimento di annullamento in autotutela adottato dalla Stazione appaltante a riscontro dell’istanza proposta dalla ricorrente stessa. Al riguardo – in disparte il dato testuale ed incontrovertibile ricavabile proprio dall’epigrafe del ricorso introduttivo, il quale concerne, in primis, proprio la determinazione di aggiudicazione della gara de qua – anche il provvedimento di archiviazione del procedimento di autotutela attiene alla medesima aggiudicazione e riverbera, pertanto, immediatamente i suoi effetti su di essa, con la conseguenza che la stessa valutazione preliminare della sussistenza o meno delle condizioni dell’azione avvince, nell’unicità del rapporto sostanziale dedotto in giudizio, entrambe le determinazioni gravate.
6. In conclusione, non rilevando, nel caso di specie, neppure un concreto ed immediato interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione dell’intera procedura di gara – essendo stata contestata soltanto la mancata dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione nei confronti della controinteressata DAM – risulta quindi pienamente applicabile il consolidato principio giurisprudenziale per il quale, in vicende del tipo di quella in esame, va certamente dichiarata l’inammissibilità del ricorso. Non a caso, il Consiglio di Stato ha statuito che ‹‹l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste “solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972). E’ invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7065)›› (Cons. Stato, Sez. III, n. 4584/2023).
7. Per le ragioni sopra esposte, il ricorso va definito con una pronuncia di rito, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a., e dichiarato inammissibile per carenza di interesse. Le spese del giudizio seguono la soccombenza, come per legge, e sono liquidate nel dispositivo.
TAR PUGLIA – BARI, II – sentenza 26.01.2026 n. 91