1. Il presente giudizio ha ad oggetto la richiesta di accesso agli atti della procedura aperta per l’affidamento del “servizio di sterilizzazione con fornitura in service”, indetta con delibera n. 492 del 23 giugno 2023 dall’A.S.L. di Viterbo, nella quale l’odierno ricorrente r.t.i. Adapta si è classificato, in prima battuta, al secondo posto della graduatoria di aggiudicazione, preceduto dal r.t.i. Servizi Ospedalieri, primo graduato.

1.1. Più in particolare, all’esito delle operazioni di gara, il r.t.i. Adapta si classificava, come detto, al secondo posto della graduatoria di aggiudicazione, preceduto dal r.t.i. Servizi Ospedalieri; laddove, la Steritalia S.p.a., odierna appellata, si collocava, invece, al terzo e ultimo posto.

1.2. A seguito di un successivo riesame dell’offerta economica presentata dal r.t.i. Servizi Ospedalieri, la Commissione aggiudicatrice ha escluso quest’ultimo raggruppamento dalla gara, sul rilievo della omessa indicazione dei costi della manodopera.

1.3. Indi, con comunicazione del 19 agosto 2024, la Commissione di gara indicava – come prima graduata – la controinteressata in primo grado Steritalia; e, con delibera n. 1375 del 13 agosto 2024, l’A.S.L. di Viterbo ha aggiudicato la gara alla stessa Steritalia.

1.4. Il r.t.i. Adapta, nella sua qualità di secondo graduato ha, quindi, proposto domanda di accesso agli atti chiedendo, tra l’altro, l’ostensione (i) della documentazione amministrativa, tecnica ed economica presentata dalla Steritalia nell’ambito della procedura; (ii) della nota con la quale il R.U.P. aveva richiesto alla Steritalia gli elementi a giustificazione dei prezzi offerti e del relativo riscontro fornito dalla società aggiudicataria.

2. La ricorrente, con il ricorso originario, avanti al T.A.R. Lazio, sede di Roma, ha impugnato il diniego parziale, del 5 settembre 2024, di accesso portante – come appena ricordato – l’offerta tecnica e i giustificativi, presentati dalla Steritalia; con motivi aggiunti, Adepta ha poi impugnato il diniego parziale, di cui alla nota 19 novembre 2024 dell’A.S.L. di Viterbo, avente ad oggetto: “Integrazione Documentale Accesso agli Atti – Trasmissione Relazione Tecnica oscurata del 25.9.2024 (…)”.

In entrambi i gravami, è stato censurato l’oscuramento di ampie parti dell’offerta motivato da asserite ragioni di tutela del segreto commerciale.

3. Il T.A.R. del Lazio, dopo la rinuncia all’originaria istanza cautelare proposta dalla appellante, all’esito della camera di consiglio fissata ai sensi dell’articolo 116 c.p.a. per l’esame della domanda di accesso, ha respinto la stessa con la sentenza in epigrafe.

4. Avverso detta sentenza insorgono le originarie ricorrenti con l’odierno gravame, nel quale sono articolati i seguenti motivi:

I) erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato l’istanza ex articolo 116 c.p.a. (integrata con motivi aggiunti); violazione e falsa applicazione dell’articolo 53 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e degli articoli 3 e 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241; violazione e falsa applicazione dell’articolo 35 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ratione temporis non applicabile; violazione dei principi di trasparenza dell’attività amministrativa e del giusto procedimento; violazione dell’articolo 24 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione; travisamento dei fatti e dei presupposti: con tale mezzo si censurano le motivazioni di asserita tutela del segreto commerciale addotte a sostegno dell’oscuramento di buona parte dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria (solo parzialmente ridotto con la seconda ostensione oggetto dei motivi aggiunti in primo grado);

II) violazione e falsa applicazione dell’articolo 116, comma 2 c.p.a.; oltre che eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti.

Si sono costituite per resistere all’appello la A.S.L. di Viterbo e la società controinteressata, eccependo l’inammissibilità dell’appello e opponendosi nel merito al suo accoglimento.

4. Dopo il rituale scambio di memorie la causa è passata in decisione nella camera di consiglio del 16 ottobre 2025.

4.1. Anzitutto il Collegio deve darsi carico di esaminare l’eccezione in rito sollevata dall’Amministrazione, la quale assume l’inammissibilità dell’appello per essere il gravame, essenzialmente incentrato sulla reiezione dell’istanza di accesso; non sorretto più da alcun interesse, una volta respinta l’impugnazione dell’aggiudicazione.

4.2. Detta eccezione è, tuttavia, infondata, dovendosi in proposito rilevare che, nell’ultimo motivo di appello, le istanti, dopo aver richiamato i vizi che affliggono la sentenza, hanno lamentato, in via subordinata, la nullità della sentenza, là dove venisse intesa nel senso che con essa sia stato definito l’intero giudizio.

4.3. Deve, in proposito, rilevarsi che, se è vero, che il primo giudice ha deciso il ricorso con sentenza anziché con ordinanza, come, in realtà, doveva definirsi l’incidente di accesso ex art. 116, co.2, c.p.a. agli atti di gara, è del pari vero, che – ancorché nel dispositivo si legga la formula “definitivamente pronunziando”- non è affatto precluso al Collegio di qualificare il provvedimento giudiziario come ordinanza stante il suo concreto contenuto, che è di fatto limitato alle determinazioni sull’accesso ai documenti, dovendosi, in realtà, il primo giudice ancora pronunziare sul merito della vicenda e dovendo, in effetti, il Tribunale ancora fissare l’udienza di merito, relativa alla contestata aggiudicazione dell’affidamento del servizio alla controinteressata.

L’eccezione d’inammissibilità deve essere perciò respinta, ritenendo il Collegio che il provvedimento gravato debba qualificarsi come vera e propria ordinanza interlocutoria ai sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.a.., con salvezza dell’esito del gravame (ad oggi non ancora definito).

5. Venendo all’impugnazione originaria della nota prot. 70360 del 5 settembre 2024, a mezzo della quale l’A.S.L. di Viterbo ha accolto solo parzialmente l’istanza di accesso ex art. 116, co 2, del c.p.a., avanzata da Adepta, la stessa risulta fondata, tenuto anche conto che l’oscuramento degli atti ostesi risulta per vero alquanto massiccio e non adeguatamente motivato.

5.1. Adapta ha contestato nel suo atto di appello la soluzione adottata dal Tribunale, sostenendo nel merito che:

a) la giurisprudenza richiamata dal giudice di prime cure sarebbe inconferente, tanto più che a fondamento del ragionamento sviluppato era stato posto l’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove, invece, tale disposizione non potrebbe trovare applicazione ratione temporis alla fattispecie qui di interesse, tenuto conto che la procedura di gara stata pubblicata il 23 giugno 2023; di tal che non può che trovare applicazione il previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016): nell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. era stata, appunto, dedotta la sola violazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016;

b) l’istanza di accesso presentata dal R.T.I. Adapta non potrebbe essere definita “generica” per mancanza di prova della concreta necessità di utilizzazione della documentazione richiesta, come sostenuto dal primo giudice, giacché al momento dell’istanza la ricorrente non disponeva della documentazione di offerta, e dunque non avrebbe potuto conoscerne la rilevanza, in termini di concerta utilizzabilità, né poteva avere contezza dell’oscuramento che sarebbe stato disposto in sede di ostensione parziale e delle sue ragioni;

c) errerebbe ancora il primo giudice nel sostenere che l’accesso alla documentazione di offerta – contenente informazioni che potrebbero integrare segreti tecnici o commerciali – avrebbe dovuto essere, come detto, subordinato ad una motivazione sulla concreta utilizzabilità di tale documentazione, tanto più che l’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, impone alla stazione appaltante di valutare la rilevanza della documentazione per chi ne richiede l’ostensione “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, e solo in relazione a quelle parti della documentazione sulle quali sia stata già accertata la presenza di segreti tecnici/commerciali, al diverso fine di ostendere – comunque – tale documentazione, in presenza del c.d. accesso difensivo;

e) ad esito della rivalutazione compiuta, la stazione appaltante avrebbe fornito una versione ancora pressoché totalmente oscurata della relazione tecnica, nonché dei giustificativi in cui sono state oscurate in maniera eccessivamente massiccia le voci maggiormente rilevanti per giustificare la congruità dell’offerta.

5.2. In replica a detti rilievi fattuali, le parti appellate hanno insistito sulla genericità della motivazione contenuta nella richiesta di accesso, oltre al fatto che sarebbe risultata indimostrata la concreta necessità dell’utilizzazione della documentazione richiesta ex art. 116, co. 2, c.p.a.. In particolare Steritalia sostiene, inoltre, di avere scrupolosamente evidenziato le specifiche parti dell’offerta tecnica “da segretare in caso di accesso agli atti”, specificando che le stesse contengono dettagli precisi sul metodo globale di gestione del servizio di sterilizzazione brevettato da Steritalia con il brevetto europeo n. EP 1 812 083 B1. Del resto, soggiunge parte resistente che, nella dichiarazione prodotta da Steritalia, la richiesta di oscuramento dell’offerta tecnica sarebbe stata giustificata dalla presenza di segreti tecnici/commerciali, derivanti dalla esistenza di due brevetti e, precisamente: i. brevetto n. EP 1 812 083 B1, avente ad oggetto “Method for sanitising, sterilising and packaging of sets of surgical instruments”, con scadenza al 25 giugno 2025; ii. brevetto n. EP 1 852 084 B1, con scadenza al 27 giugno 2025.

6. L’appello risulta fondato.

6.1. Come brevemente chiarito in fatto, con nota del 5 settembre 2024, l’ASL Viterbo ha disatteso parzialmente l’accesso all’offerta tecnica avanzata ex art. 116 da Adapta, sul rilievo “della generica motivazione indicata dalla ricorrente nella istanza di accesso, e ciò a prescindere dal vaglio sull’effettiva sussistenza del segreto tecnico e commerciale”; laddove a seguito di successiva istanza di accesso l’Amministrazione ha accolto – in parte – la richiesta di accesso, sebbene apportando sulla documentazione tecnica ostesa numerosi “omissis”.

Adepta lamenta con forza che, pure con la seconda ostensione integrativa, sarebbe stato leso il suo diritto d’accesso difensivo, in ragione di un oscuramento, per vero, troppo massiccio; anche con riguardo al riscontro fornito dalla aggiudicataria medesima sulla specifica richiesta di giustificativi, formulata dalla stazione appaltante.

E’ vero che con nota del 1°ottobre 2024, l’Azienda intimata ha integrato gli atti oggetto di richiesta di accesso, ma tale documentazione è stata ritenuta dalla ricorrente anch’essa incompleta, in ragione dell’oscuramento asseritamente eccessivo dei dati contenuti nell’offerta tecnica e nei giustificativi.

6.2. Ciò premesso, il Collegio ritiene che dalla lettura della documentazione ostesa emergano plurimi ed estesi “omissis” che effettivamente rendono, nella sostanza, gli atti rilasciati non del tutto comprensibili ai fini della tutela in sede giudiziaria della appellante.

6.2.1. La “Relazione Tecnica” – quale parte integrante e sostanziale dell’offerta tecnica – pur rilasciata alla parte interessata – risulta, in realtà, di solo otto pagine delle settanta complessive che formano il documento; così come nei giustificativi risultano oscurate quelle voci che potrebbero risultare necessarie per verificare la congruità dell’offerta: di qui la dedotta inutilizzabilità degli atti – solo parzialmente ostesi – ai fini della effettiva verifica da parte di Adapta, tanto in termini di congruità, quanto di conformità alla disciplina di gara.

6.2.2. A tal riguardo, deve ribadirsi la tendenziale prevalenza sulla tutela del segreto commerciale delle esigenze di difesa dell’operatore economico risultato secondo in graduatoria, le quali sono sostanzialmente in re ipsa in tale collocazione, oltre che nella circostanza dell’avere l’odierna appellante già impugnato l’aggiudicazione con ricorso – come già detto – ancora da definire nel merito.

6.3. Né, l’Amministrazione, a fronte di tali atti -per la verità caratterizzati da un oscuramento un po’ troppo massiccio – risulta avere dato, poi, riscontro formale alle eventuali giustificazioni fornite dalla aggiudicataria, riguardo in particolare alla presenza di segreti tecnici/commerciali, espressamente richiamate nella nota di diniego di accesso.

6.4. Ebbene, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza, il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso. Né è dirimente in senso contrario l’introduzione del d.lgs. n. 36/2023, i cui artt. 35 e 36, a cui fa ripetuto richiamo anche la sentenza impugnata, e al di là della questione se tale normativa trovi o meno applicazione al caso che qui occupa, deve, in ogni caso, confermarsi che tali previsioni normative si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. n. 50/2016 ed, anzi, spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza.

6.5. Ne discende che Steritalia, facendo riferimento generico al know how aziendale, nulla ha dimostrato in ordine al carattere segreto delle informazioni commerciali, contenute nella vista documentazione oggetto di domanda di accesso, tanto più che i relativi brevetti risultano alquanto risalenti e allo stato scaduti.

7. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello di Adepta deve essere accolto, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado e ordine all’Amministrazione di concedere alla ricorrente l’accesso alla documentazione oggetto dell’istanza ostensiva.

8. Le spese del doppio grado di giudizio possono restare interamente compensate tra le parti, tenuto conto della peculiarità delle questioni analizzate .

CONSIGLIO DI STATO, III – sentenza 03.12.2025 n. 9515