1. Il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile in quanto l’ordinanza n. -OMISSIS-adottata dal Comune resistente all’esito del riesame della vicenda disposto dal Collegio con l’ordinanza cautelare n. 167/2025 ha interamente superato, confermandone la parte dispositiva, la precedente ordinanza n. 1 del 8.1.2025. Pertanto, l’efficacia della prima ordinanza è venuta definitivamente meno con l’adozione della successiva ingiunzione la quale rimane unico atto lesivo efficace sulla sfera giuridica di parte ricorrente.
2. Il ricorso per motivi aggiunti deve essere rigettato in quanto i motivi di diritto, che possono essere trattati congiuntamente, sono infondati per le ragioni di seguito esposte.
2.1. In primo luogo, sotto il profilo del vizio formale della mancata comunicazione di avvio del procedimento il Collegio intende richiamarsi al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’ordine di demolizione di un abuso edilizio non richiede un avviso ai sensi dell’art. 7 della legge 241/1990. Trattandosi di un atto dovuto e vincolato dalla legge, non è necessaria la notifica preventiva ai soggetti che sono tenuti ad adempiere all’ingiunzione, essendo presupposto necessario e sufficiente all’adozione del provvedimento demolitorio la sola natura abusiva delle opere contestate. Nel caso di specie, peraltro, si deve ribadire quanto sopra proprio in relazione all’evidente abusività delle opere descritta nelle relazioni tecniche n. -OMISSIS- e n. -OMISSIS- e al fatto che, come si vedrà nel proseguo, parte ricorrente non ha addotto nel merito alcun argomento fondato per provare il contrario. Pertanto, anche a livello procedimentale, i ricorrenti non avrebbero potuto addurre alcun elemento idoneo a mutare la determinazione finale della p.a..
2.2. In secondo luogo, nel merito è infondata l’argomentazione che costituisce il thema decidendum del ricorso, ossia la natura precaria delle opere contestate come abusive nell’ordinanza impugnata.
In particolare, il Collegio ritiene opportuno chiarire che, ai fini edilizi, i concetti di amovibilità e di precarietà di un’opera sono distinti e non sempre sovrapponibili.
Secondo la giurisprudenza, la natura precaria di un’opera edilizia va valutata secondo un criterio funzionale e non strutturale. Pertanto, non è sufficiente che l’opera non sia stata stabilmente infissa al suolo per essere considerata precaria, ma deve essere destinata a soddisfare esigenze effettivamente temporanee e contingenti. Ed infatti, l’art.3, comma 1, lett. e.5) T.U.E. qualifica nuove costruzioni anche l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper, case mobili… che siano utilizzati come abitazioni o come ambiente di lavoro. Pertanto, l’astratta amovibilità del manufatto e la mancanza di ancoraggi in calcestruzzo al terreno non esclude per ciò solo la necessità di operare previo rilascio di un titolo edilizio. Nei verbali di sopralluogo già citati emerge chiaramente che le istallazioni oggetto del gravato provvedimento sono state realizzate e posate in modo tale da rendere il complesso della struttura funzionalmente idonea allo svolgimento dell’attività di luna park, prevedendo la loro stabile collocazione sull’area (come dimostrato dalla stipula del contratto di locazione della durata di 6 anni con decorrenza dall’1.1.2023 al 31.12.2028, rinnovabile automaticamente, salvo disdetta, per ulteriori 6 anni, fino al 31.12.2034).
In questo senso si è espresso anche il Consiglio di Stato con sentenza, sez. VI, n.1994 del 27.2.2023 per la quale “I materiali utilizzati per la realizzazione della struttura e la sua prospettata facile amovibilità sono circostanze irrilevanti, dal momento che, dal punto di vista prettamente edilizio, si è ormai consolidato l’orientamento in base al quale si deve seguire “non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale”, per cui un’opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere medesime sono state realizzate con materiali facilmente amovibili (cfr. Cons. St., sez. VI, 1/04/2016, n. 1291).” Tale principio è ribadito recentemente nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VII, n. 3508 del 23.4.2025 secondo cui “La dimensione strutturale, a sua volta, imprime su di essi una destinazione funzionale tendenzialmente stabile, e non stagionale, come sostenuto dalla parte. E vale la pena aggiungere che il criterio funzionale è quello che va comunque e sempre privilegiato, onde esperire il test relativo alla precarietà o alla stabilità della struttura oggetto di controversia (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 30 dicembre 2024, n.10444)”.
Le opere indicate nei verbali di sopralluogo rientrano nel superiore ambito di applicazione, e la conclusione circa la funzionale stabilità delle opere collocate nell’area è confermato, come si è detto, dalla durata del contratto di locazione e del periodo (anche pregresso) di esercizio dell’attività.
Inoltre, la categoria di attività esercitata dai ricorrenti, denominata “spettacolo viaggiante” non esclude affatto la stabilità delle istallazioni all’uopo realizzate in quanto secondo l’art. 2 della L. 337/1968, normativa citata dagli stessi ricorrenti, «sono considerati “spettacoli viaggianti” le attività spettacolari, i trattenimenti e le attrazioni allestiti a mezzo di attrezzature mobili, all’aperto o al chiuso, ovvero i parchi permanenti, ANCHE SE IN MANIERA STABILE.».
Sotto diverso profilo sono prive di pregio le argomentazioni spese da parte ricorrente in relazione all’attività imprenditoriale svolta sull’area oggetto del gravato provvedimento. L’autorizzazione rilasciata dalla Questura ai sensi dell’art. 68 del T.U.L.P.S.. ai ricorrenti, oltre a riguardare specifiche attrazioni elencate con l’indicazione del codice identificativo e non coincidenti con le opere descritte nel provvedimento impugnato, attiene a un piano di accertamento amministrativo del tutto inconferente rispetto a quello attinente al bene giuridico tutelato dalla normativa edilizia e urbanistica. Con la licenza richiesta e ottenuta dai ricorrenti questi vengono autorizzati all’esercizio di un’attività rivolta al pubblico in ragione di accertamenti inerenti la sicurezza e l’incolumità pubblica dei luoghi resi accessibili. In nessun modo tale accertamento si sovrappone a quello relativo all’abusività delle opere utilizzate per lo svolgimento dell’attività ludica, unico presupposto per l’esercizio del potere sanzionatorio sotteso all’ordinanza di demolizione gravata.
3. Sono, altresì, infondati i motivi di illegittimità dell’ordinanza gravata sollevati dagli intervenienti proprietari dell’area oggetto di ingiunzione di messa in pristino.
3.1. Il primo motivo è infondato sotto il profilo del paventato vizio di illegittimità dell’ordinanza a loro destinata in solido in ragione della mancata notifica dell’atto. La notifica dell’ordine di demolizione al proprietario, infatti, oltreché all’autore dell’abuso edilizio, è il presupposto necessario per il successivo provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale. Questo successivo atto, infatti, costituisce la sanzione per l’inottemperanza alla demolizione che non può essere pronunciata nei confronti di chi non sia stato destinatario dell’ordine di demolizione, per cui la mancata notifica al proprietario dell’ordine di demolizione non inficia la legittimità dello stesso ma al massimo preclude l’emanazione del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale ai sensi dell’art. 31, comma 3, DPR n. 380/2001. Pertanto la mancata notifica ai proprietari potrà incidere sull’efficacia dell’atto sfavorevole non tangendone la legittimità.
Sotto il profilo della mancata comunicazione di avvio del procedimento si rimanda agli argomenti già spesi per l’infondatezza dell’analogo motivo nel ricorso introduttivo. Tuttavia, giova sottolineare che nemmeno la posizione dei proprietari quali destinatari in solido dell’ingiunzione poteva essere un argomento idoneo a modificare l’esito del provvedimento adottato dal Comune il quale deve ritenersi vincolato anche sotto l’aspetto soggettivo della legittimazione passiva, per le ragioni che seguono.
3.2. Anche il secondo motivo, infatti, è infondato atteso che il presupposto per individuare la legittimazione passiva dell’ordine di demolizione in presenza di opere abusive è la materiale disponibilità dei luoghi che non può essere esclusa in capo ai proprietari in caso di contratto di locazione. Non è, infatti, sufficiente che il proprietario dell’immobile abusivo non sia, come dedotto, il responsabile dell’abuso edilizio, a fini dell’esclusione della legittimazione passiva e degli effetti acquisitivi del manufatto abusivo e della relativa area di sedime al patrimonio comunale, giusta l’orientamento giurisprudenziale consolidato, espresso nelle massime seguenti: “L’ordinanza di demolizione va correttamente indirizzata al responsabile dell’abuso e al proprietario; quest’ultimo, anche se non autore materiale dell’opera, una volta venuto a conoscenza dell’attività illecita svolta da terzi, deve attivarsi contro il responsabile per obbligarlo a rimuovere l’opera abusiva, e se ha la disponibilità del manufatto e dell’area, deve provvedere in proprio all’eliminazione dell’intervento edilizio sine titulo; in mancanza di ciò, peraltro, subisce certamente le conseguenze dell’inottemperanza, tra cui l’acquisizione del bene alla proprietà dell’ente locale (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 13 ottobre 2020, n. 1889; id., 4 luglio 2019, n. 1528; id., 21 gennaio 2019, n. 112; id., 3 novembre 2016, n. 2014; id., 16 marzo 2015, n. 728)” (T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II, 27/06/2022, n. 2094); “In materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, perché quest’ultimo possa andare esente dalla misura consistente nell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene (ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), occorre che risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone lo stesso venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento (ex plurimis, Consiglio di Stato, sentenza n. 775 del 2018)” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 26/02/2021, n. 1648); “Nel caso di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, la posizione del proprietario si ritiene “neutra” rispetto alle sanzioni previste dal d.P.R. n. 380/2001, in particolare rispetto all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene, solo qualora sia completamente estraneo al compimento dell’opera abusiva o, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento, non essendo a tal fine sufficiente prospettare la formalizzazione della risoluzione del contratto di locazione, senza aver dato poi seguito a tale dichiarata intenzione (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2211/2015). […] Pertanto, è stato ritenuto che il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, come effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione, debba provare la intrapresa di iniziative idonee a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa, con “azioni idonee” (T. A. R. Lazio – Roma, Sez. II, 3/02/2021, n. 1431).
Pertanto, ai fini della legittimazione passiva dell’ordinanza di demolizione è del tutto ininfluente il profilo di assenza di colpa o di imputazione soggettiva in capo ai proprietari in caso di locazione, il quale può avere un significato solo in relazione all’effetto acquisitivo dell’inottemperanza dell’ordine di demolizione, e solo in presenza di determinati presupposti.
Infatti, come si è detto, il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del DPR 380/2001, come effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione, deve provare di aver intrapreso iniziative idonee a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa, con azioni idonee, in quanto se, per ipotesi, la proprietà potesse dissociarsi soltanto con mere dichiarazioni o affermazioni di dissociazione o con manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso (risoluzione iniziata giudiziariamente per inadempimento contrattuale, diffide ad eliminare l’abuso, attività materiali), la tutela dagli abusi rimarrebbe inefficace nei casi di locazione. Rispetto a tale necessaria attività di dissociazione non è ritenuto sufficiente prospettare la risoluzione del contratto di locazione.
Nel caso di specie, i proprietari intevenienti non hanno allegato né provato alcun fatto idoneo a rappresentare i loro tentativi di impedire il perfezionarsi dell’abuso sul proprio terreno da parte di terzi, affermando in modo apodittico la loro asserita completa assenza di colpa.
4. Per le superiori ragioni il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile e quello per motivi aggiunti va rigettato nel merito, atteso il corretto esercizio del potere da parte del Comune sia sotto il profilo oggettivo di rilievo dell’abusività delle opere sia sotto il profilo soggettivo dell’individuazione dei destinatari dell’ingiunzione a demolire.
5. Le spese di giudizio possono trovare compensazione tra le parti in ragione del complessivo dipanarsi della vicenda processuale che ha visto accolta, seppur ai fini del riesame, l’iniziale domanda cautelare.
TAR SICILIA – PALERMO, II – sentenza 18.11.2025 n. 2506