1. Con ricorso-OMISSIS- del 2019, proposto innanzi al T.a.r. Brescia, le Società -OMISSIS- e -OMISSIS- (di seguito anche le società) avevano chiesto l’annullamento:

a) dell’ordinanza-OMISSIS- del 15 aprile 2019, notificata il 16 aprile 2019 con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica del -OMISSIS- ha ingiunto alla società -OMISSIS- la demolizione delle opere abusive realizzate in -OMISSIS-di -OMISSIS-, via -OMISSIS-, in area classificata al N.C.T. al fg. -OMISSIS- e il ripristino dello stato dei luoghi precedente all’esecuzione delle opere sopra descritte;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto;

nonché la condanna dell’Amministrazione resistente, previo accertamento e conseguente declaratoria dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla società -OMISSIS- per l’esecuzione degli stessi, per l’importo che ci si riserva di quantificare in corso di causa.

2. A sostegno del ricorso avevano dedotto quanto segue:

i) Violazione e falsa applicazione degli art. 3, comma 1, lett. e), 6, 10, 31 e 35 comma 1 del DPR 380/2001, dell’art. 27, comma 1, lett. e) della L.r. 12/2005. Eccesso di potere per travisamento dei fatti o, comunque, erronea rappresentazione degli stessi;

ii) Violazione dei principi del giusto procedimento. Eccesso di potere per errata ponderazione degli interessi coinvolti. Difetto di proporzionalità;

iii) Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 35, comma 1, del DPR 380/2001;

iv) Risarcimento del danno.

3. Nella resistenza del -OMISSIS-, il Tribunale adìto (Sezione I) ha così deciso il gravame al suo esame:

– ha respinto il ricorso;

– ha condannato parte ricorrente alle spese di lite (€ 3000).

4. In particolare, il Tribunale ha evidenziato l’esito del sopralluogo effettuato dall’Ufficio, da cui è emersa la realizzazione di “n. 7 strutture in metallo (qualificate come gazebo), di cui una chiusa sui quattro lati, con destinazione d’uso deposito, di dimensioni m 9,20 x m 10,30 con altezza di x m 5,40, corredate di impianto elettrico, non dotate né della caratteristica di precarietà né di quella della mobilità prescritta per l’edificazione in regime di edilizia libera”;

– inoltre, si osserva, dette strutture risultavano ancora presenti sui terreni in un sopralluogo del 13.11.2018, quindi in un periodo successivo rispetto al termine dalla stessa società indicato come limite per la loro rimozione, e “sono a tutt’oggi ancora presenti sul sito”.

5. Avverso tale pronuncia le medesime Società hanno interposto l’appello in trattazione, notificato il giorno 8 maggio 2023 e depositato il 15 maggio 2023, articolando n. 2 motivi di gravame (pagine 6-13) così rubricati:

I) Erroneità del giudizio del TAR nella parte in cui esclude che l’installazione delle strutture di tipologia “gazebo” rientri tra gli interventi a edilizia libera, ai sensi dell’art. 6 del d.P.R.-OMISSIS-80/2001;

II) Erroneità della valutazione del TAR Brescia nel punto in cui non rileva l’illegittima applicazione dell’art. 31 del d.P.R.

5.1. Deduce parte appellante che le strutture realizzate sarebbero dotate dei requisiti della amovibilità e stagionalità, rientrando, per tali ragioni, nelle attività ad edilizia libera di cui all’art. 6, comma 1, lett. e-bis). Evidenzia che i gazebi installati sono opere amovibili quali strutture destinate al soddisfacimento di esigenze temporanee e che il Comune ha giustificato l’esercizio del proprio potere sulla base dell’art. 31 del T.U.E. pur rilevando che il terreno su cui insistono i gazebi ha natura demaniale, considerazione che determinerebbe l’applicazione delle ben differenti regole procedurali di cui all’art. 35 T.U.E.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento del provvedimento impugnato ed il risarcimento del danno patito.

7. In data 25 maggio 2023 il -OMISSIS- si è costituito in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 12 dicembre 2025 parte appellata ha depositato memoria di controdeduzioni al fine di eccepire l’inammissibilità dell’avverso gravame, siccome reiterativo delle censure di primo grado, e comunque insistendo per il rigetto stante l’infondatezza di quanto dedotto.

9. In data 15 dicembre 2025 parte appellante ha depositato a sua volta memoria insistendo per l’accoglimento del gravame. In particolare ha evidenziato che quelle contestate sarebbero qualificabili come opere ad edilizia libera.

10. In data 19 dicembre 2025 parte appellata ha depositato memoria di replica al fine di insistere per le proprie conclusioni.

11. In data 23 dicembre 2025 parte appellante ha a sua volta depositato memoria di replica al fine di opporre l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità dell’appello per asserita violazione dell’art. 101 c.p.a., la irrilevanza della pronuncia penale di condanna valorizzata da controparte, il carattere stagionale delle opere contestate, la ricaduta patologica dell’erronea indicazione della disposizione posta a fondamento del potere esercitato.

12. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica di smaltimento del 14 gennaio 2026, è stata trattenuta in decisione.

13. L’appello, per le ragioni di cui infra, è da reputare infondato.

14. L’infondatezza del gravame consente di reputare assorbita l’eccezione di inammissibilità dello stesso sollevata da parte appellata.

15. Venendo alla disamina del primo motivo di gravame, col quale si è dedotto che gli interventi contestati rientrerebbero nel perimetro dell’edilizia libera, occorre prendere atto di quanto osservato da parte appellante nel senso che la realizzazione dei gazebo nascerebbe dalla necessità di ricoverare mezzi pesanti che, altrimenti, sarebbero esposti ad intemperie (testualmente “I gazebo installati da -OMISSIS-, occorre ribadirlo, sono opere stagionali, dirette, pertanto, a fronteggiare esigenze che si rinnovano annualmente – il che giustifica la presenza delle strutture rilevata durante sopralluoghi svolti in anni diversi”).

Tale osservazione, sulla quale si focalizza il quadro censorio che connota in motivo in esame, non può essere condivisa.

Invero lo stesso appellante ammette che tali gazebo permangono da anni e pertanto riflettono esigenze tutt’altro che temporanee. La loro rilevante consistenza si desume chiaramente dalla documentazione fotografica in atti costituendo ricovero di mezzi meccanici di importanti dimensioni.

Occorre per giunta osservare che la società appellante, come evidenziato in seno all’atto impugnato in prime cure, ha realizzato grandi manufatti (7 ‘gazebo’ “di dimensioni 9,20 mt x 10,30 mt h 5,40 mt” per una volumetria complessiva quindi di “663,32” mq) per i quali, secondo orientamenti consolidati, i requisiti della amovibilità e della temporaneità devono essere riguardati dal punto di vista funzionale invece che da quello strutturale.

In particolare, questo Consiglio di Stato ha ritenuto che “I manufatti non precari, in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono ritenersi idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la loro eventuale precarietà strutturale, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie (es. gazebo o chiosco); in tal senso, la “precarietà” dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell’ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell’art. 3 d.P.R.-OMISSIS-80 del 2001 (che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”)” (cfr. sentenza, sez. VI, 3 giugno 2014, n.2842; v. anche: Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2013, n.4438 e 12 dicembre 2012, n.6382 e, più di recente, sez. II, 27 dicembre 2023, n. 11253).

Pertanto, tali manufatti avrebbero dovuto essere assoggettati a permesso di costruire e non certo al regìme di edilizia libera, titolo edilizio che non risulta sia mai stato richiesto tanto più che il suo rilascio sarebbe stato probabilmente precluso dagli indici di zona.

Peraltro il fatto che l’appellante non intendesse in alcun modo rimuovere i descritti manufatti è confermata dalla circostanza per cui, ancora a settembre del 2022 – ossia, 3 anni dopo il provvedimento impugnato – gli stessi erano ancora esattamente allo stesso posto.

16. Infondato è anche il secondo motivo, col quale si deduce “l’illegittima applicazione dell’art. 31 del d.P.R.”.

Ritiene parte appellante che non solo le opere contestate sarebbero estranee all’alveo applicativo della sanzione demolitoria per essere qualificate opere ad edilizia libera, ma sarebbe stata erroneamente individuata la normativa di riferimento essendo applicabile non l’art. 31 bensì l’art. 35 del d.P.R.-OMISSIS-80/2001, trattandosi di gazebo posti su un’area del demanio pubblico.

Premesso che il passaggio censorio che afferisce alla pretesa qualificazione delle opere contestate ad edilizia libera risulta infondato alla luce di quanto osservato in ordine al primo motivo di gravame, non convince quanto dedotto ai fini della individuazione della disciplina di riferimento per una duplice considerazione.

Innanzitutto va rilevato che dagli atti di causa risulta che i manufatti in questione solo in parte risultano installati su area comunale, avendo l’Ufficio precisato, con l’ordinanza del 15 aprile 2019, che “le suddette strutture in metallo, con copertura in pannelli di lamiera e sandwich, vanno ad occupare anche un’area (identificata catastalmente al fg. 21 mapp. 124) di proprietà del demanio pubblico”.

Va altresì evidenziato, sotto un secondo profilo, che l’eventuale suscettibilità applicativa del richiamato art. 35 in luogo dell’art. 31 non avrebbe inciso sulla soggezione delle opere alla sanzione demolitoria; tale norma, infatti, a sua volta prevede, al comma 1, che “qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”.

16. Tanto premesso, l’appello va respinto.

17. Le spese del presente grado di giudizio, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo.

CONSIGLIO DI STATO, II – sentenza 09.02.2026 n. 1044