9. In limine litis, considerato il carattere pregiudiziale, sul piano logico, delle questioni sottoposte con la domanda di accertamento dell’asserito silenzio e dell’obbligo di provvedere dell’Amministrazione sull’istanza edilizia presentata – domanda formulata dal ricorrente in via subordinata rispetto a quella principale di annullamento della nota indicata in epigrafe – deve, anzitutto, dichiararsi l’insussistenza del presupposto della predetta domanda ex art. 31 e 117 c.p.a., individuata dallo stesso ricorrente nell’asserito carattere interlocutorio dell’atto impugnato e, dunque, nella sostanziale inerzia dell’Amministrazione nel dare riscontro alla sua istanza.
È innegabile, infatti, che la nota 16825 del 20 giugno 2025 del Comune di Giardini Naxos abbia, invece, natura definitiva, considerato che con essa è stato disposto che l’istanza di permesso di costruire presentata dalla parte ricorrente, locataria dell’immobile sul quale avrebbero dovuto effettuarsi le opere edilizie da autorizzare, “non può essere accolta”, a causa della mancanza della documentazione attestante il consenso del proprietario del medesimo immobile.
A fronte di tale chiaro e definito contenuto precettivo del provvedimento e della stringata, ma più che sufficiente, motivazione dello stesso, è certamente da escludere il carattere soprassessorio di tale nota.
Anche secondo la giurisprudenza, infatti, l’atto interlocutorio o soprassessorio è solo quello inidoneo a manifestare la volontà dell’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 3/7/2019, n. 4561) – come può, ad esempio, ritenersi l’atto contenente un preavviso di rigetto – mentre, nel caso in esame, emerge in termini incontestabili che l’istanza presentata dalla parte ricorrente sia stata chiaramente e definitivamente rigettata dall’Amministrazione.
In conclusione, può affermarsi l’inammissibilità della domanda, formulata in via subordinata dalla parte ricorrente, avverso il supposto silenzio dell’Amministrazione, per difetto del suo stesso presupposto, costituito dall’inerzia dell’Amministrazione, dal momento che risulta che il Comune di Giardini Naxos ha, invece, compiutamente riscontrato l’istanza presentata dalla parte ricorrente.
10. Ciò premesso, la domanda principale formulata nel ricorso deve, invece, ritenersi infondata.
10.1. É incontestato che parte ricorrente sia conduttrice, sulla base di un contratto di locazione del 29 gennaio 2019, dell’immobile sul quale avrebbero dovuto essere effettuati i lavori per cui era stata presentata l’istanza di rilascio del premesso di costruire.
Per tale ragione deve ritenersi che tale ultima domanda avrebbe dovuto essere accompagnata da una dichiarazione espressa di consenso all’effettuazione degli interventi edilizi rilasciata dal proprietario.
In proposito, la giurisprudenza consolidata ritiene che “per edificare è necessaria la disponibilità dell’area, ciò che postula una relazione qualificata a contenuto reale con il bene non essendo sufficiente il solo rapporto obbligatorio, in quanto il diritto a costruire è una proiezione del diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento che autorizza a disporre con un intervento costruttivo. In questo senso può ammettersi la richiesta da parte di altro titolare del diritto sul bene, reale o anche obbligatorio, quando il richiedente sia autorizzato in base al contratto o abbia ricevuto espresso consenso da parte del proprietario” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, sentenza, 23/2/2011, n. 1073; in termini analoghi, più di recente, Consiglio di Stato, sez. IV, 15/3/2022, n. 1827).
Deve, dunque, prendersi atto del fatto che l’onere di verifica del Comune sulla legittimazione a richiedere il permesso di costruire, di cui all’art. 11, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, assume connotati differenti a seconda che detta legittimazione si fondi sulla titolarità di un diritto reale, ovvero attenga ad una disponibilità del bene a titolo diverso.
In tale ultimo caso (quale, ad esempio, proprio l’ipotesi del bene detenuto per effetto di un contratto di locazione), l’Amministrazione è tenuta ad accertare la sussistenza del consenso del proprietario, con la conseguenza che, laddove questo difetti, non potrà procedere al rilascio del permesso di costruire.
10.2. Il provvedimento di rigetto impugnato è stato, in effetti, motivato con il riferimento alla mancanza di prova dell’assenso del proprietario alla realizzazione del progetto per il quale l’odierna ricorrente aveva presentato l’istanza di rilascio del relativo titolo edilizio.
Tale motivazione non rivela i profili di incoerenza e di illegittimità che sono stati evidenziati nel ricorso in esame.
Non risulta, infatti, che con il contratto di locazione sopra indicato fosse stato autorizzato, per così dire “in bianco”, ogni futuro intervento edilizio sull’immobile, compreso quello per la realizzazione del micronido, essendo in esso presente il riferimento solo a progetti già in essere al momento della stipula dello stesso contratto di locazione, riguardanti la destinazione dell’immobile ad asilo nido, e dovendo, invece, ritenersi estraneo a tale ambito il progetto presentato, molto tempo dopo, nel 2025, in allegato all’istanza rigettata con il provvedimento impugnato.
Irrilevante, in tal senso, è la precedente realizzazione della ludoteca, in quanto anche l’eventuale omissione, in tale occasione, dell’assunzione dell’atto di consenso da parte del proprietario, non potrebbe comunque far venir meno la necessità di tale consenso per tutte le successive trasformazioni edilizie, ivi compresa quelle proposta con l’istanza rigettata con la nota qui impugnata che, dunque, del tutto legittimamente ha fatto riferimento al difetto della dichiarazione di consenso da parte del proprietario dell’immobile.
D’altra parte, in termini più generali, non può ritenersi che fosse onere dell’Amministrazione l’effettuazione della complessa, ed invero non univoca, attività interpretativa proposta e sviluppata, invece, dalla ricorrente, nelle difese volte a dimostrare della presunta esistenza di un consenso a monte del proprietario all’effettuazione degli interventi edilizi in esame, dovendo, al contrario, ritenersi del tutto ragionevole, anche nell’ottica della semplificazione procedimentale, la pretesa dell’Amministrazione di rinvenire, in allegato all’istanza presentata dalla ricorrente, un semplice ed univoco atto di consenso del proprietario dell’immobile.
10.3. Non si traggono indicazioni di segno diverso dalla dichiarazione di vincolo dell’immobile a micronido stipulata tra la parte odierna ricorrente ed il proprietario dell’immobile in data 27 febbraio 2023.
Soprattutto su tale atto di destinazione si basa l’affermazione, ripetutamente formulata dalla ricorrente nelle sue difese, secondo cui il proprietario dell’immobile avrebbe originariamente prestato il consenso alla realizzazione delle opere per le quali aveva richiesto il permesso di costruire, con conseguente deduzione, da parte dello stesso ricorrente, dell’erroneità e del travisamento dei fatti posti alla base del provvedimento impugnato.
10.4. Nel sottoporre a verifica tale tesi della parte ricorrente, va messa, però, in rilievo, come correttamente evidenziato nelle difese dell’Amministrazione, la distinzione tra la destinazione funzionale dell’immobile concordata tra locatario e conduttore nel 2023 ed il progetto edilizio, relativo a lavori di ampliamento e sopraelevazione, che è stato presentato in data ben successiva, in quanto allegata all’istanza del 14 aprile 2025 riscontrata con la nota oggetto di odierna impugnazione.
Risulta, in effetti, che l’atto di vincolo della destinazione dell’immobile (più precisamente, dell’edificio “B” di cui al foglio 5, part. 230, sub. 5) non contemplava in alcun modo la realizzazione delle opere indicate nel progetto allegato all’istanza appena indicata (da non confondersi con quelle del precedente permesso di costruire n. 1/2021) che, dunque, non possono ritenersi neanche una conseguenza implicita della destinazione concordata, riferendosi a profili ben distinti, per la cui definizione sarebbe stato necessario un diverso e specifico accordo tra conduttore e locatore che non risulta essere stato mai concluso.
10.5. In assenza, dunque, di alcun esplicito consenso del proprietario dell’immobile all’effettuazione degli interventi edilizi di cui all’istanza presentata dall’odierna parte ricorrente in data 14.4.2025, non appare censurabile, anche alla luce della giurisprudenza prevalente, l’adozione, da parte dell’Amministrazione, del provvedimento impugnato.
Va precisato, in proposito, che, diversamente da quanto affermato dal ricorrente, non rileva l’assenza di atti di opposizione del proprietario all’effettuazione dell’intervento – non essendo onere di quest’ultimo formulare un tale atto negativo, né dell’Amministrazione di attivarsi per la verifica della volontà del proprietario – bensì, all’opposto, la mancanza dell’atto di consenso di quest’ultimo all’effettuazione delle opere per le quali la parte conduttrice, odierna ricorrente, aveva chiesto il rilascio dell’atto autorizzatorio da parte del Comune.
10.6. Le censure di merito formulate nel ricorso devono, dunque, ritenersi infondate.
11. D’altra parte, non sembrano rilevabili neanche i vizi di natura procedimentale del provvedimento impugnato individuati nel primo e nel secondo motivo di ricorso.
Non può ragionevolmente affermarsi che sarebbe mancata l’adozione del provvedimento di preavviso di rigetto, dal momento che in relazione alla questione in esame il provvedimento impugnato aveva natura vincolata, nel senso che, in difetto dell’atto espresso di consenso del proprietario all’effettuazione degli interventi edilizi per cui il conduttore aveva chiesto il rilascio del permesso di costruire, l’adozione dell’atto di diniego doveva ritenersi necessaria, non residuando in capo all’Amministrazione alcun residuo potere discrezionale.
Non si dubita, invero del fatto che “l’art. 21-octies della L. n. 241 del 1990 continua ad applicarsi ai provvedimenti vincolati, escludendone l’annullabilità per la mancata comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis” (Cons. giust. amm. Sicilia, 2/5/2025, n. 365) e, più in generale, del fatto che “l’omessa comunicazione dei motivi ostativi (preavviso di rigetto) ex art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 non comporta l’annullamento del provvedimento amministrativo se si tratta di atto vincolato, poiché anche una più intensa partecipazione procedimentale non avrebbe potuto modificare l’esito obbligato dell’atto” (Cons. Stato, Sez. II, 9/12/2024, n. 9890).
11.1. Infondata, altresì, e comunque irrilevante, è la censura con cui si è lamentata l’asserita violazione da parte dell’Amministrazione delle regole sul soccorso istruttorio, dal momento che, tra l’altro, la stessa parte ricorrente, nella memoria depositata in vista della celebrazione dell’udienza pubblica, ha affermato che “ove fosse stato attivato il soccorso istruttorio -A.SO.FA. avrebbe nuovamente trasmesso la dichiarazione del -OMISSIS- del 27.2.2023” – dichiarazione come si è appena visto, da ritenersi inconferente – “ed avrebbe altresì dimostrato il carattere vincolante della stessa in ordine alle opere costituenti oggetto del progetto da essa presentato”, circostanza, quest’ultima, come si è detto in precedenza, sostanzialmente priva di fondamento.
12. In conclusione, per tutte le predette ragioni, il ricorso principale deve essere rigettato, mentre la domanda formulata in via subordinata, di dichiarazione dell’obbligo di provvedere dell’Amministrazione deve ritenersi inammissibile.
13. Le spese di causa, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza in giudizio.
TAR SICILIA – CATANIA, V – sentenza 04.02.2026 n. 340