1. Con l’odierno ricorso in appello Manzini Elena, Manzini Carlo e Manzini Francesca Maria Clotilde chiedono la riforma della sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna con cui è stato accolto in parte il ricorso per l’annullamento dell’ordinanza n. 42 del 4.10.2021 del Comune di Zocca, che ha ingiunto la demolizione, a pena di acquisizione gratuita, di: un campetto da basket, una piscina pertinenziale, un ripostiglio. Con lo stesso ricorso in primo grado è stato chiesto l’accertamento che la piscina e il ripostiglio oggetto dell’ordinanza n. 42/2021 sono estranei al vincolo cimiteriale e che il campo da basket oggetto dell’ordinanza non si qualifica come “edificio” ai sensi dell’art. 338 R.D. 1265/1934.

2. In particolare il T.A.R. ha ritenuto che il provvedimento illegittimo in relazione alla piscina avente dimensioni di m. 12.5 x. m. 3,5 che, in quanto opera pertinenziale interrata che non crea volumetria, è soggetta a SCIA e va sanzionata con la pena pecuniaria.

Ad avviso del T.A.R., invece, le altre opere sono state correttamente ritenute abusive in quanto dall’ordinanza emerge chiaramente che il campo da basket sorge su un’area soggetta a vincolo di inedificabilità ex art. 338 del R.D. n. 1265 del 1934 in quanto vi sorge la fascia di rispetto cimiteriale.

Allo stesso modo risulta abusivo il piccolo fabbricato adibito a ripostiglio (m. 2,26 x m. 2.32) trattandosi di opera che non racchiude in sé le caratteristiche dell’opera pertinenziale, ricoprendo una distinta ed autonoma funzionalità rispetto al fabbricato residenziale. Si tratta inoltre di un manufatto che non risulta assentito mediante il rilascio di alcun titolo edilizio.

3. A sostegno del ricorso in appello avverso la sentenza impugnata parte appellante ha dedotti i seguenti motivi:

I) la sentenza sarebbe errata nella parte in cui ritiene che il ripostiglio non può essere considerato una pertinenza.

Secondo parte appellante, invece, sia le dimensioni sia la collocazione impediscono un utilizzo autonomo rispetto alla casa principale palesandosi invece la natura pertinenziale dell’opera. Inoltre la sentenza sarebbe contraddittoria laddove invece riconosce la natura pertinenziale della piscina;

II) la sentenza errerebbe nel ritenere che il campo da basket crea volumetria incompatibile con l’area cimiteriale.

Secondo parte appellante verrebbe in rilievo una pertinenza che rientra nell’edilizia libera ed immune dal vincolo di inedificabilità, anche alla luce della considerazione che il campo è destinato ad un uso privato e non pubblico;

III) il T.A.R., infine, non avrebbe correttamente esaminato le censure volte ad evidenziare che, venendo in rilievo piccoli abusi, viene meno l’interesse pubblico alla demolizione dopo che siano trascorsi diversi anni dalla realizzazione delle opere. Sotto tale profilo parte appellante osserva come vi sia stata una sorta di “storicizzazione” dell’abuso a livello pianificatorio, mediante la rappresentazione del le opere contestate come componenti del contesto territoriale consolidato del Piano Regolatore Generale.

4.Il Comune di Zocca si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

5. Alla udienza di smaltimento del 5 novembre 2025 la causa passava in decisione.

6. L’appello è in parte fondato.

7. Il ripostiglio oggetto dell’ordinanza di demolizione n. 42 del 4 ottobre 2021 presenta le caratteristiche corrispondenti alle dimensioni di m. 2,26 x m. 2.32.

Come noto, la giurisprudenza definisce ‘nuova costruzione’ alla stregua di qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo.

Ai fini della configurabilità di una pertinenza urbanistico-edilizia è necessaria, invece, non solo la sussistenza di un rapporto funzionale costituto dal nesso strumentale dell’opera accessoria a quella principale, ma anche un elemento strutturale ovvero una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui la stessa inerisce. Infatti, il concetto di pertinenza urbanistica è più ristretto rispetto a quello di pertinenza civilistica, ed è applicabile solo ad opere di modesta entità, accessorie ad un’opera principale, e non anche a quelle che, per dimensioni e finalità, siano connotate da una propria autonomia funzionale e da un autonomo valore di mercato. La pertinenza urbanistica è stata, quindi, intesa in un’accezione restrittiva, in quanto riferita solo ad opere di modeste dimensioni, quali i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia (cfr. Cons. St., sez VI del 19 maggio 2023 n. 5004; id. 4 gennaio 2016, n. 19; id., 24 luglio 2014, n. 3952; Cons. St. sez. VII, 15/05/2025, n.4175).

7.1 L’opera in questione presenta le caratteristiche di pertinenza urbanistica posto che le irrisorie dimensioni e la collocazione nei pressi della piscina – al di fuori del vincolo cimiteriale applicato dall’amministrazione – non possono implicarne alcun utilizzo autonomo se non quello legato alle caratteristiche di ripostiglio che esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale.

7.2 Il primo motivo di appello risulta dunque fondato.

8. Con riferimento al campo da basket, deve giungersi a diverse conclusioni.

9. Consolidato è il principio per il quale il vincolo cimiteriale di cui all’ art. 338, comma 5, R.D. ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (ex multis da ultimo Consiglio di Stato sez. IV, 09/07/2025, n.5985).

Le esigenze sottese all’apposizione del menzionato vincolo non possono legittimare la realizzazione del campo da basket costituito da una piattaforma di cemento con pali infissi al terreno e recinzione e destinato ad attività ludiche dei ricorrenti, in evidente contrasto con il vincolo cimiteriale.

9. Il secondo motivo è pertanto infondato.

10. Privo di pregio risulta infine il terzo motivo di appello.

Questa Sezione ha costantemente ribadito che l’ordine di demolizione è un atto vincolato che – soprattutto laddove l’abuso edilizio insista in area paesaggisticamente tutelata sì da radicare la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse privato – non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4470; Id., sez. VI, 5 agosto 2013, n. 4086; Consiglio di Stato sez. VI, 15/02/2023 n.1584.

11. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va in parte accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, va accolto nei sensi di cui in motivazione il ricorso di primo grado e dichiarato l’annullamento dell’ordinanza di demolizione limitatamente alla parte relativa al ripostiglio e alla relativa sanzione demolitoria. Il ricorso va respinto per il resto.

11. Sussistono giusti motivi, stante la soccombenza reciproca per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

CONSIGLIO DI STATO, VI – sentenza 11.11.2025 n. 8788