1. Con ricorso notificato il 13 giugno 2013 e depositato l’1 luglio 2013 la ricorrente, quale legale rappresentante della “Masseria Bottari dei germani Menga” S.r.l., ha impugnato, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza n. 145 del 12 aprile 2013 con cui il Sindaco ed il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Francavilla Fontana hanno ingiunto alla predetta Società il ripristino dello stato dei luoghi e la demolizione, entro il termine di 90 giorni, del cancello metallico ancorato a due pilastri in pietra installato dalla stessa su un’area lungo la Strada Comunale “Bottari” in agro del Comune di Francavilla Fontana, in quanto lo stesso impedirebbe il libero transito e l’uso pubblico della predetta Strada.
A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:
I) eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, violazione della normativa del Codice della strada e del relativo regolamento di attuazione, incompetenza;
II) violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001.
2. Il Comune di Francavilla Fontana non si è costituito in giudizio.
3. In data 7 marzo 2019 parte ricorrente ha formulato, a seguito di ricezione di avviso di perenzione ultraquinquennale da parte della Segreteria di questo Tribunale, un’istanza ex art. 82 c.p.a. confermando il proprio interesse alla prosecuzione e definizione della controversia.
4. All’udienza pubblica del 9 giugno 2020 il Presidente, vista l’istanza di rinvio depositata dalla difesa di parte ricorrente, ha disposto il rinvio della causa all’ udienza pubblica del 3 novembre 2021.
5. In data 1° ottobre 2021 parte ricorrente ha depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a. insistendo per l’accoglimento del ricorso.
6. Ad esito dell’udienza pubblica del 3 novembre 2021, questa Sezione con ordinanza collegiale n. 1695 del 22 novembre 2021, ritenuto indispensabile, ai fini del decidere, disporre incombenti istruttori, ha ordinato “al Comune di Francavilla Fontana, in persona del Sindaco pro tempore, di depositare una dettagliata relazione di chiarimenti sulla vicenda dedotta in contenzioso, che, in particolare, precisi se sia stata data o meno concreta esecuzione al provvedimento impugnato e quale sia stata, dall’anno 2013 ad oggi, l’evoluzione della situazione di fatto dell’area innanzi indicata su cui è stata realizzato il cancello metallico in questione (e, segnatamente, se risulti ripristinato il libero transito e l’uso pubblico della Strada di che trattasi); e tanto fornendo, altresì, la pertinente documentazione a comprova”, precisando che “Al predetto adempimento istruttorio il Comune di Francavilla Fontana dovrà provvedere entro giorni 60 (sessanta) dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa (qualora antecedente) della presente ordinanza istruttoria” e fissando, per il prosieguo, l’udienza pubblica del 27 aprile 2022.
7. La Segreteria di questa Sezione ha, tuttavia, provveduto a dare comunicazione al Comune di Francavilla Fontana della suddetta ordinanza collegiale n. 1695 del 22 novembre 2021 solo il 14 marzo 2022, data che non ha assicurato l’integrale decorso del termine di sessanta giorni assegnato all’Amministrazione Comunale intimata per il suo adempimento in vista della successiva udienza pubblica fissata per il 27 aprile 2022.
8. Quindi, con successiva ordinanza istruttoria n.729/2022, pronunciata in esito alla pubblica udienza del 27 aprile 2022, la Sezione, non avendo Comune di Francavilla Fontana provveduto al deposito della richiesta relazione di chiarimenti, ha ordinato nuovamente al Comune di Francavilla Fontana, in persona del Sindaco pro tempore, di depositare presso la Segreteria di questo T.A.R. la predetta relazione di chiarimenti e la documentazione innanzi indicata, nel termine di giorni 60 (sessanta) dalla notifica o comunicazione in via amministrativa (qualora antecedente) della medesima ordinanza istruttoria.
Il Comune di Francavilla Fontana, pur a seguito del reiterato ordine istruttorio, è rimasto inerte, non provvedendo all’incombente disposto dal Tribunale e neppure alla sua costituzione in giudizio.
Alla pubblica udienza del 22 luglio 2025 la causa è stata introitata per la decisione.
9. In limine, osserva il Collegio che, come costantemente affermato dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione (cfr. ex multis: sentenza 23/12/2016 n. 26897), se le controversie nelle quali si contesti l’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche sono (in linea di principio) devolute alla cognizione del Giudice Ordinario, concernendo esse, stante la natura meramente dichiarativa dei relativi atti, l’appartenenza della strada stessa all’Ente civico o al privato, lo stesso non può dirsi laddove oggetto della controversia sia (come nella fattispecie concreta de qua) un provvedimento amministrativo autoritativo adottato (anche) sul presupposto dell’appartenenza alla mano pubblica della strada medesima.
In questi casi, infatti, non viene in rilievo un accertamento, in via principale, circa la natura vicinale, pubblica o privata, di una strada, ovvero l’esistenza di una servitù pubblica di passaggio, ma l’esercizio di un potere pubblico (anche) sul presupposto della natura pubblica della strada. In tali fattispecie il Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., ha il potere di accertare, incidenter tantum, (dunque con effetti limitati al giudizio concernente la legittimità degli atti impugnati) la natura vicinale, pubblica o privata, della strada su cui si controverte, dal momento che tale questione costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale (Consiglio di Stato Sez. V, 16/10/2017, n. 4791).
In definitiva, resta certamente devoluta alla giurisdizione amministrativa la cognizione sulla domanda di annullamento dell’epigrafata ordinanza comunale di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, rispetto alla quale la posizione fatta valere dalla parte ricorrente resta di interesse legittimo.
10. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.
10.1. Ritiene, il Collegio che, non avendo il Comune di Francavilla Fontana (peraltro, non costituito in giudizio) adempiuto agli incombenti istruttori (reiteratamente) disposti da questo T.A.R. con le sopra menzionate ordinanze collegiali nn.1695/2021 e 729/2022 – senza addurre alcuna giustificazione in proposito (nonostante il decorso del termine all’uopo assegnato) – ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. civ. (“Il giudice può desumere argomenti di prova (…), in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo”) e 64, comma 4, cod. proc. amm. (“Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”), si possano ritenere pienamente provate le asserzioni (in punto di fatto) della parte ricorrente.
Invero, «nel processo amministrativo, la mancata ottemperanza, da parte della P.A., alla richiesta rivoltagli dal giudice in sede istruttoria di fornire documentati chiarimenti, rileva come comportamento omissivo del tutto ingiustificato e tale, pertanto, da indurre a far applicazione del disposto dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 64, comma 4, c.p.a. che – in analogia a quanto previsto, relativamente ai giudizi civili, dall’art. 116 comma 2 c.p.c. – autorizza il Giudice Amministrativo a desumere argomenti di prova dal contegno processuale delle parti; ed invero la Pubblica amministrazione – sebbene abbia la più ampia facoltà di costituirsi in giudizio e di scegliere la propria strategia difensiva – ha anche un preciso dovere giuridico di adempiere agli incombenti istruttori disposti dal giudice amministrativo, in quanto l’ordine istruttorio viene diretto alla Amministrazione pubblica non in qualità di parte processuale, bensì in quanto Autorità pubblica, che deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti» (tra le molte, T.A.R. Puglia Lecce, I, 15 giugno 2020, n. 629; T.A.R. Campania Napoli, V, 11 novembre 2019, n. 5319; v. anche T.A.R. Lazio Roma, III, 4 marzo 2019, n. 2864; T.A.R. Campania Napoli, VII, 15.11.2018, n. 6628).
10.2. Chiarito ciò, rammenta il Tribunale che l’impugnata ordinanza comunale di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, premettendo che “nell’elenco delle strade allegato all’anzidetto Piano risulta inserita al n. 1 da strada denominata “Bottari” che collega la strada provinciale per Ceglie Messapica alla strada comunale “Sciaiani”, già classificata con Decreto del P.G.R. n. 1646 del 14/09/1979” e che il Comando di Polizia Municipale del Comune, con nota prot. n. 7708 del 07/03/2013 ha accertato “che la strada denominata “Bottari”, inclusa con ii n. 1 nell’elenco delle strade comunali di cui alla Delibera del C.C. n. 72 del 28/02/1986 in premessa richiamata, è stata interrotta al libero transito mediante un cancello metallico ancorata a due pilastri in pietra, impedendo di fatto l’uso pubblico da parte della collettività”, ha ingiunto alla parte odierna ricorrente la demolizione del suddetto cancello e il ripristino dello stato dei luoghi.
10.3 Ora, pur se il provvedimento comunale gravato si basa su due motivi autonomamente idonei a sorreggerlo, rileva il Collegio che tali motivi sono tutti infondati: in primo luogo, per ciò che attiene il preteso abuso edilizio e la carenza di permesso di costruire, è agevole replicare che il cancello di che trattasi è stato solo ancorato su due pilastri in pietra preesistenti che ne sorreggono i battenti, sicchè non è stata realizzata nella specie un’opera che concreta una trasformazione permanente dell’assetto urbanistico del territorio comunale sottoposta al regime del permesso di costruire.
10.4. Inoltre, in applicazione di quanto precisato al punto sub.10.1, coglie nel segno il motivo di gravame con cui viene lamentato il difetto dei presupposti per ritenere configurabile un diritto di uso pubblico sulla porzione di strada che si sviluppa a valle del cancello metallico oggetto della gravata ordinanza di demolizione.
In casi analoghi, il Consiglio di Stato (sentenza n. 3158 del 2020) ha chiarito che “l’uso pubblico di una strada è determinato alla sussistenza di tre concorrenti elementi, costituiti: dall’esercizio del passaggio e del transito jure servitutis publicae da parte di una moltitudine indistinta di persone, qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale; dalla concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico; da un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).”
Per pacifica giurisprudenza “l’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un’azione negatoria di servitù, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima” (cfr. anche II, 18 maggio 2020, n. 3158 e Consiglio di Stato sez. V, 01/06/2023, n.5438).
Nella specie, dal provvedimento impugnato non emerge alcuna istruttoria della A.C. idonea ad accertare la natura pubblica della strada e, del resto, nonostante l’ordine istruttorio impartito dal Tribunale, il Comune di Francavilla Fontana ha omesso di depositare la richiesta relazione di chiarimenti e di precisare se sia stata data o meno concreta esecuzione al provvedimento impugnato e quale sia stata, dall’anno 2013 ad oggi, l’evoluzione della situazione di fatto dell’area innanzi indicata su cui è stata realizzato il cancello metallico in questione (e, segnatamente, se risulti ripristinato il libero transito e l’uso pubblico della Strada di che trattasi).
Da tale comportamento omissivo si deduce ragionevolmente che, se effettivamente il cancello in questione avesse impedito (peraltro, per lungo tempo) il transito su una pubblica via, il Comune avrebbe certamente manifestato interesse alla difesa in giudizio o al deposito della documentazione richiesta.
Non esiste, dunque, alcun elemento di prova circa la effettiva natura pubblica della via “Bottari” posta al confine del cancello di che trattasi.
Di contro, parte ricorrente ha allegato, senza ricevere contestazioni specifiche, e in parte fornito elementi di prova sufficienti per poter ritenere che la strada in questione abbia (invece) natura privata.
11. In conclusione, dovendo, dunque, escludersi – sia pure con accertamento incidentale – la natura pubblica dell’area di che trattasi, il ricorso in esame merita accoglimento con conseguente annullamento della impugnata ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi (emanata dall’A.C. a pretesa tutela del demanio stradale comunale), in quanto basata su tale presupposto errato.
11.1. Sussistono, tuttavia, giustificati motivi (fra cui la peculiarità in punto di fatto della controversia) per disporre la irripetibilità delle spese del presente giudizio.
TAR PUGLIA – LECCE, III – sentenza 06.08.2025 n. 1284