(A) Sul ricorso incidentale di Ge.Fi.L., da essa qualificato come motivi aggiunti.

1.- Il ricorso di Ge.Fi.L., formalmente qualificato da essa come “motivi aggiunti”, va invece qualificato come ricorso incidentale, perché: (i) è stato proposto dalla parte controinteressata rispetto al ricorso principale di Nivi; (ii) contiene una nuova domanda, ampliativa del thema decidendum, volta all’annullamento dei sopravvenuti provvedimenti comunali di annullamento in autotutela della prima aggiudicazione e di riaggiudicazione a Nivi; (iii) l’interesse di Ge.Fi.L. a proporre tale domanda è sorto in dipendenza della domanda di Nivi di annullamento dell’aggiudicazione originaria, alla quale ha fatto seguito l’effettivo annullamento in autotutela da parte del Comune (cfr. art. 42, comma 1, c.p.a.).

Non si può trattare di un ricorso per motivi aggiunti perché, ai sensi dell’art. 43 c.p.a., tale è il ricorso proposto dalla parte che abbia già presentato un ricorso principale o incidentale, mentre Ge.Fi.L. non aveva presentato ricorso incidentale in precedenza.

L’inesatta qualificazione del proprio ricorso da parte di Ge.Fi.L. non ne comporta l’inammissibilità, come sostiene invece Nivi, ma solo la necessità di riqualificarlo in modo corretto.

Neppure può sostenersi, come fa Nivi, che la qualificazione del ricorso come motivi aggiunti le abbia impedito di proporre ricorso incidentale: Nivi infatti, se ne aveva interesse, ben avrebbe potuto – e anzi ne aveva l’onere – proporre ricorso incidentale rispetto al ricorso “per motivi aggiunti” di Ge.Fi.L., condizionato al verificarsi dell’ipotesi in cui il Tribunale ritenesse ammissibile quest’ultimo ricorso.

2.- Qualificato il primo ricorso per motivi aggiungi di Ge.Fi.L. come ricorso incidentale, occorre iniziare dall’esame di esso.

Ge.Fi.L., con il primo motivo, sostiene: che nessuna norma della legge speciale di gara richieda che la riscossione nei confronti dei contravventori stranieri debba avvenire mediante l’iscrizione all’albo dei riscossori di cui all’art. 53 d.lgs. 446/1997; che la riscossione all’estero non possa essere quella coattiva di cui al r.d. 639/1910, che può trovare applicazione solo sul territorio nazionale, e per la quale è richiesta l’iscrizione nell’apposito albo; che, ai fini del requisito di capacità tecnico-professionale di avere svolto servizi analoghi nel triennio precedente, ritenere necessario l’avere svolto proprio attività di riscossione significa trasformare i “servizi analoghi”, richiesti dall’art. 14.2, lett. b, del disciplinare, in “servizi identici”, in contrasto sia con la disciplina nazionale (art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023) che con la disciplina eurounitaria in materia di appalti.

Ancora, Ge.Fi.L. fa presente: che l’art. 1, comma 790, legge 27 dicembre 2019, n. 160 stabilisce che gli enti locali che non hanno aperto conti correnti dedicati alla riscossione, vi devono provvedere entro il 31 dicembre 2025; che l’art. 53 del capitolato prevede che le entrate della riscossione siano accreditate sul conto corrente dell’aggiudicatariae poi da lì riversate mensilmente al Comune di Bergamo; che il Comune aveva chiarito nel corso della gara di non avere ancora aperto tale conto, sicché l’aggiudicataria avrebbe dovuto iniziare le proprie attività con un conto corrente dedicato alle attività di recupero del credito estero, e nel frattempo il Comune si sarebbe attivato per l’apertura del proprio conto corrente dedicato, salvo proroghe del termine di legge per tale apertura.

Per tali ragioni, Ge.Fi.L. ritiene illegittimo che il Comune consideri servizi analoghi solo quelli che prevedevano la riscossione da parte dell’appaltatore con un proprio conto corrente, perché: (i) la maggioranza degli enti locali ha adempiuto all’obbligo di legge aprendo propri conti correnti dedicati; (ii) sostenere la tesi del Comune di Bergamo significherebbe limitare i servizi analoghi ai servizi svolti presso enti locali che, come quel Comune, non hanno adempiuto all’obbligo, usufruendo della deroga sopra richiamata; (iii) tale deroga verrà comunque meno il 31.12.2025 e da tale data, pertanto, anche il Comune di Bergamo dovrà avere un conto corrente dedicato all’attività di riscossione.

3.- Il motivo è infondato.

3.1.- Oggetto dell’appalto, come descritto all’art. 7 del disciplinare, è “il servizio di notifica dei verbali esteri e recupero crediti delle sanzioni amministrative emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero, come meglio illustrato negli elaborati descrittivi e le cui prestazioni sono meglio dettagliate nell’art. 1 del capitolato descrittivo prestazionale al quale si fa integrale riferimento”; detto art. 1 del capitolato prevede che le prestazioni principali dell’appalto sono due: il “Servizio per la gestione di notifiche all’estero” e il “Servizio di recupero crediti delle sanzioni amministrative emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero”.

L’art. 46 del capitolato speciale descrittivo e prestazionale descrive così le prestazioni richieste: “L’affidamento ha per oggetto il servizio per la gestione dell’intera procedura relativa alle sanzioni amministrative afferenti alle violazioni alle norme del Codice della Strada e di altre norme e/o regolamenti statali, regionali o comunali, accertate a carico dei veicoli con targa estera e/o di trasgressori ovvero degli obbligati in solido residenti all’estero.

Il servizio comprende la stampa e la notifica degli atti sanzionatori di competenza del[la] Polizia Locale, nonché la riscossione e il recupero crediti internazionali secondo quanto stabilito dalla vigente normativa e dalle convenzioni internazionali vigenti, articolato nelle operazioni ed attività descritte negli articoli successivi”, segnatamente ai punti 48.2 e 48.3, e cioè: elaborazione dei verbali; identificazione dei trasgressori o dei proprietari dei veicoli; traduzione dei verbali nella lingua del paese di origine del responsabile della violazione; notificazione dei verbali a mezzo posta ai sensi della Convenzione di Strasburgo del 24.11.1977 sulla notifica all’estero di documenti in materia amministrativa, ratificata con l. 149/1983; “procedere, decorsi i termini di pagamento, con l’attività di recupero crediti verso tutti i soggetti sanzionati e rimasti debitori dell’Amministrazione, nei modi e nei termini previsti dalle normative dei vari paesi stranieri, anche avvalendosi di Società di Recupero Crediti o Studi Legali corrispondenti all’estero, qualora richiesto da dette normative”, provvedendo “alla riscossione delle somme in nome e per conto dell’Ente”. L’attività di recupero crediti è poi descritta con ulteriore specificazione ai punti da 48.15 a 48.18.

L’art. 53 del capitolato speciale, rubricato “riversamenti delle entrate”, prevede che “I pagamenti delle sanzioni relative alle violazioni di cui al presente capitolato, sono introitati sul conto corrente dell’aggiudicataria e devono essere riversati mensilmente al Comune di Bergamo, in base ai report elaborati dall’aggiudicataria relativamente alla ripartizione degli incassi”.

3.2.- È evidente che l’attività principale che forma oggetto dell’appalto è quella di riscossione, cioè di incasso delle somme di cui alle sanzioni amministrative, incasso che costituisce l’interesse finale del Comune; le altre attività sono preliminari, accessorie e strumentali rispetto a tale fondamentale attività.

La riscossione delle sanzioni amministrative, come anche dei tributi, può avvenire in due modi: o spontaneamente da parte del soggetto debitore, o coattivamente in caso di inadempienza del debitore. È chiaro che, se la riscossione deve avvenire all’estero, l’ente locale creditore non può avvalersi delle speciali disposizioni dell’ordinamento italiano sulla riscossione coattiva (r.d. 639/1910 e D.P.R. 602/1973), che possono trovare applicazione solo sul territorio nazionale; ragion per cui, nel caso di specie, il capitolato precisa che la riscossione all’estero deve avvenire “nei modi e nei termini previsti dalle normative dei vari paesi stranieri, anche avvalendosi di Società di Recupero Crediti o Studi Legali corrispondenti all’estero, qualora richiesto da dette normative”. In sostanza l’affidatario del servizio deve compiere tutte le attività, stragiudiziali e giudiziali, necessarie affinché il debitore straniero residente all’estero paghi quanto dovuto al Comune.

Il pagamento, che in astratto potrebbe avvenire o direttamente su un conto dell’ente, o su un conto dell’affidatario del servizio, che poi deve provvedere a riversarlo all’ente, nel caso di specie è concretamente gestito in questo secondo modo, giusta la previsione dell’art. 53 del capitolato, sopra riportato.

3.3.- Per la riscossione delle entrate degli enti locali, l’art. 53 d.lgs. 446/1997 prevede, al 1° comma, che “Presso il Ministero delle finanze è istituito l’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni”, e al 3° comma subordina l’iscrizione al possesso di condizioni e requisiti da stabilire con regolamento, “al fine di assicurare il possesso di adeguati requisiti tecnici e finanziari, la sussistenza di sufficienti requisiti morali e l’assenza di cause di incompatibilità da parte degli iscritti”.

Il regolamento è stato adottato con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 13.4.2022, n. 101 e, agli artt. da 6 a 9, specifica i requisiti finanziari, tecnici, di onorabilità e professionalità, nonché le cause di incompatibilità.

Invece i soggetti che non svolgono attività di riscossione vera e propria, ma soltanto attività di supporto all’ente locale propedeutica alla riscossione, devono essere iscritti in una sezione separata dell’albo di cui sopra, ai sensi dell’art. 1, comma 805, legge n. 160/2019 (bilancio di previsione per il 2020). Tale differenza si spiega col fatto che, in questo diverso caso, “non viene in rilievo l’attribuzione di funzioni pubbliche, giacché il controllo e la responsabilità su tutte le attività di accertamento e riscossione rimane in capo alla stazione appaltante, attraverso l’utilizzo di modelli da questa predisposti, nonché attraverso il controllo e l’assunzione di responsabilità da parte del funzionario responsabile del Comune su tutte le attività svolte dall’aggiudicataria” (Cons. Stato, sez. V, 20.1.2021, n. 623).  

3.4.- Da quanto esposto discende che, per svolgere il servizio messo a gara dal Comune di Bergamo, l’aggiudicatario deve essere iscritto nell’albo di cui sopra. E difatti il disciplinare di gara, all’art. 14.1, lett. d, prevede espressamente tale iscrizione quale requisito di idoneità professionale.

Ge.Fi.L. è effettivamente iscritta nell’albo in questione, e dunque possiede il requisito, cosa di cui dà atto anche il provvedimento di annullamento in autotutela della prima aggiudicazione alla stessa Ge.Fi.L.

3.5.- Il disciplinare di gara, all’art. 14.2, lett. b, prevede inoltre, quale requisito di capacità tecnica e professionale, ai sensi dell’art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023, l’avere realizzato, “negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del presente bando, SERVIZI analoghi attinenti alle attività da svolgere nel presente appalto, richiesti e descritti nel Capitolato speciale d’appalto (artt 46- 53 CSA parte tecnica), di importo complessivo non inferiore ad euro 60.000,00 (sessantamila euro/00) IVA esclusa”.

Ge.Fi.L., che non possiede tale requisito, ha concluso un contratto di avvalimento con la controllante Safety21 s.p.a., la quale avrebbe maturato il suddetto requisito mediante l’esecuzione di due servizi: un servizio di notifica dei verbali di accertamento di violazioni amministrative “e ulteriori eventuali attività di recupero dei crediti internazionali relativamente ai verbali notificati”, sottoscritto nel 2021 con la Società Entrate Pisa s.p.a. (preceduto da un contratto del 2016 avente però ad oggetto la sola notifica dei verbali), e un servizio di “Verbalizzazione, imbustamento e recupero crediti esteri” affidato nel 2020 dalla Città metropolitana di Milano.

3.6.- Tuttavia il provvedimento comunale di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a Ge.Fi.L., facendo proprio il rilievo formulato da Nivi nel secondo motivo del ricorso principale, ha ritenuto impossibile che, nei due rapporti con la Società Entrate Pisa s.p.a. e con la Città metropolitana di Milano, Safety21 abbia eseguito attività di riscossione, perché essa non è iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla gestione dell’attività di riscossione per gli enti locali, istituito presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze: pertanto, secondo il Comune, Safety21 non può avere svolto servizi analoghi a quelli oggetto di gara, e per tale ragione Ge.Fi.L., che si è avvalsa di Safety21 per soddisfare il requisito di capacità tecnica e professionale, non ha soddisfatto tale requisito ed è stata esclusa dalla gara.

3.6.1.- Ge.Fi.L. non ha contestato che Safety21 non abbia eseguito servizi di riscossione nel triennio precedente, ma sostiene che i diversi servizi eseguiti dalla sua controllante siano “servizi analoghi” a quelli che formano oggetto dell’appalto in questione, sicché il requisito di capacità tecnica e professionale sarebbe soddisfatto.

3.6.2.- La tesi di Ge.Fi.L., però, non può essere condivisa.

In linea generale, deve ritenersi “che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (Cons. Stato, sez. V, 18.12.2017, n. 5944, che contiene ulteriori riferimenti ai precedenti conformi; più di recente, nello stesso senso, ex plurimis,Cons. Stato, sez. VII, 31.8.2023, n. 8101; Cons. Stato, sez. V, 22.11.2022, n. 10292; Cons. Stato, sez. VII, 3.11.2022, n. 9596).

Nel caso specifico, va tenuto presente che il servizio principale oggetto dell’affidamento è quello di riscossione di crediti per sanzioni amministrative spettanti al Comune di Bergamo, e che, per esercitare l’attività di riscossione di entrate degli enti locali, la legge (art. 53 d.lgs. 446/1997) richiede l’iscrizione in un albo, subordinata al possesso di determinati requisiti tecnici (oltre che finanziari e morali), specificati con regolamento (art. 7 d.m. 13.4.2022, n. 101).

Pertanto i “servizi analoghi”, la cui pregressa esecuzione dimostra la capacità tecnica a svolgere il servizio di riscossione all’estero di sanzioni amministrative emesse dal Comune di Bergamo, devono essere servizi di riscossione di entrate di enti locali; lo svolgimento di servizi diversi dalla riscossione, ancorché ad essa connessi, proprio perché non denota il possesso dei peculiari requisiti tecnici specialmente previsti per la riscossione, non può considerarsi idoneo a dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara.

Ne consegue che la nozione di servizi analoghi, in questo specifico caso, deve essere intesa nel senso che poteva trattarsi di riscossione di entrate diverse dalle sanzioni amministrative, ma non può essere intesa nel senso che potesse trattarsi di servizi diversi dalla riscossione. Pertanto l’avere svolto semplicemente servizi di notificazione, o di supporto alla riscossione, non può considerarsi sufficiente a integrare il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dal Comune.

3.6.3.- Per tali ragioni, essendo incontroverso che né Ge.Fi.L. né Safety21 hanno svolto attività di riscossione all’estero nel triennio precedente, è corretta l’esclusione di Ge.Fi.L. dalla gara, disposta dal Comune per mancanza del requisito di capacità tecnica e professionale consistente nell’avere svolto servizi analoghi nel triennio precedente per almeno € 60.000,00 più IVA.

3.6.4.- Non può invocarsi, a sostegno della tesi di Ge.Fi.L., la sentenza del TAR Toscana, sez. I, 9.3.2022, n. 520 (non appellata), la quale ha annullato un bando di gara che prevedeva quale requisito di capacità tecnico-professionale l’avere svolto servizi identicia quelli oggetto dell’affidamento, escludendo illegittimamente la possibilità di far valere esperienze soltanto analoghe.

Anzitutto il caso in esame si colloca su un piano differente: la questione, infatti, non è che la disciplina di gara richiedesse di avere svolto solo servizi identici e non ammettesse servizi analoghi a quello da affidare, poiché al contrario l’art. 14.2, lett. b, del disciplinare considerava idonei anche i servizi analoghi; la questione è invece che, stante la peculiarità del servizio di riscossione riconosciuta dallo stesso legislatore, e il fatto che per il suo svolgimento il nostro ordinamento richieda il possesso di determinati requisiti anche di capacità tecnica e l’iscrizione in un apposito albo (art. 53 d.lgs. 446/1997 e regolamento attuativo), servizi diversi dalla riscossione non possono considerarsi idonei a comprovare la capacità di svolgere il servizio di riscossione, e dunque non possono considerarsi “servizi analoghi”.

In secondo luogo, la citata sentenza del TAR Toscana ha affermato che in quel caso non era stato dimostrato dal Comune appaltante «che il recupero crediti internazionale, come richiesto dalla lex specialis, richieda un “un bagaglio di esperienza ed una idoneità tecnico-professionale specifici”, circostanze queste ultime che non solo non emergono, ma che sembrano contraddette dall’art. 2 del Capitolato di gara, nella parte in cui prevede la possibilità che l’aggiudicatario possa avvalersi di “Società di Recupero Crediti o Studi Legali corrispondenti all’estero”». Il Collegio non condivide l’impostazione del TAR Toscana, secondo la quale dovrebbe essere il Comune appaltante a dimostrare che il recupero crediti internazionale richiede un bagaglio di esperienza e una capacità tecnico-professionale specifici; tale peculiare capacità, infatti, è imposta dallo stesso legislatore per la riscossione di entrate degli enti locali in generale, giacché per svolgere questa attività è necessaria l’iscrizione nell’apposito albo, e per ottenere l’iscrizione è necessario possedere determinati requisiti di capacità tecnica e finanziaria, nonché di onorabilità; e non v’è ragione per ritenere che ciò non valga se la riscossione deve avvenire all’estero: sostenere una simile tesi, infatti, equivarrebbe ad affermare che, per svolgere attività di riscossione all’estero per gli enti locali, non è necessario essere iscritti nell’apposito albo, introducendo così in via pretoria una significativa deroga all’art. 53 d.lgs. 446/1997, priva di un appiglio normativo e di una ragionevole giustificazione.

La circostanza che la riscossione dei crediti degli enti locali, se effettuata all’estero, non possa svolgersi applicando le norme speciali sull’esecuzione forzata valevoli nell’ordinamento interno, e avvalendosi di avvocati abilitati all’esercizio della professione in Italia, ma al contrario debba svolgersi secondo le norme sull’esecuzione forzata degli Stati in cui la riscossione deve avvenire, e avvalendosi di avvocati abilitati in quegli Stati, non muta la natura dell’attività e la sua delicatezza per gli enti locali creditori, in quanto attività necessaria al conseguimento delle entrate spettanti agli enti locali ed essenziali affinché essi possano procurarsi la disponibilità finanziaria occorrente per lo svolgimento delle loro attività istituzionali. Detto altrimenti, se la riscossione delle entrate degli enti locali deve avvenire all’estero, non vengono meno, per tale circostanza, le ragioni che hanno indotto il legislatore a riservare l’attività di riscossione solo alle imprese munite di determinati requisiti e iscritte in un apposito albo.

4.- Con il secondo motivo Ge.Fi.L. censura il provvedimento comunale di annullamento in autotutela della prima aggiudicazione nella parte in cui sembra affermare (per Ge.Fi.L. infatti il provvedimento non sarebbe chiaro sul punto) che, in qualità di ausiliaria, Safety21 avrebbe dovuto possedere l’iscrizione all’albo dei riscossori in quanto richiesta dal disciplinare come requisito di idoneità professionale.

Ciò comporterebbe infatti che l’impresa ausiliaria dovrebbe possedere tutti i requisiti che una stazione appaltante decide di inserire tra i requisiti di idoneità professionale, mentre l’art. 104 d.lgs. 36/2023 sarebbe chiaro nel rinviare esclusivamente ai requisiti di idoneità professionale previsti dall’art. 100, ovvero “l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto” (comma 3).

4.1.- Il motivo è infondato, perché: a) l’art. 104, comma 4, d.lgs. 36/2023 prevede che, nell’appalto di servizi, l’impresa ausiliaria debba essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100; b) tali requisiti concernono anche l’idoneità professionale; c) per questo profilo la lex specialis di gara richiede l’iscrizione nell’albo dei soggetti abilitati alla gestione dell’attività di riscossione dei tributi presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze; d) la clausola è valida, ai sensi dell’art. 10, comma 3, d.lgs. 36/2023, il quale, nel disciplinare la possibilità per le stazioni appaltanti di introdurre requisiti di ordine speciale “di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale”, lascia espressamente “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale”, e tale è l’iscrizione nell’albo in questione; e) Safety21 non è iscritta nell’albo de quo, e dunque l’art. 104, comma 4, non è da essa rispettato.

4.2.- La sentenza del TAR Salerno citata da Ge.Fi.L. (sez. I, 30.1.2024, n. 315) è inconferente, perché si riferisce a una fattispecie nella quale il disciplinare di gara prevedeva, quale requisito di idoneità professionale, unicamente l’iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della procedura di gara, iscrizione che in quel caso l’ausiliaria non aveva: quella sentenza dunque non si è occupata affatto del caso in cui il disciplinare preveda un diverso requisito di idoneità professionale.

4.3.- Ge.Fi.L. ha richiamato anche Cons. Stato, sez. V, 7.6.2023, n. 5620, la quale ha affermato che “il concorrente può acquisire “in prestito” il relativo requisito di capacità tecnico-professionale mediante avvalimento, e poi svolgere autonomamente l’esecuzione del contratto in affidamento”; da tale pronuncia Ge.Fi.L. desume che l’iscrizione all’albo dei riscossori debba essere posseduta solo da essa, e non anche dall’ausiliaria Safety21.

Anche questa pronuncia però è inconferente, perché non afferma affatto che i requisiti di idoneità professionale debbano essere posseduti solo dall’ausiliata e non anche dall’ausiliaria.

Come giustamente rilevato da Nivi nelle sue difese, se è vero che l’impresa ausiliaria, nel caso di avvalimento tecnico-operativo, non è tenuta a eseguire direttamente le prestazioni oggetto dell’appalto, tuttavia ciò non esonera ausiliaria ed ausiliata dall’obbligo di indicare nel contratto di avvalimento i mezzi, le risorse e il personale che l’ausiliaria mette concretamente a disposizione del concorrente, in funzione dell’esecuzione del contratto: attraverso tale apporto di risorse l’ausiliaria interviene concretamente nell’appalto, contribuendo alla sua esecuzione, ed è per questa ragione che l’art. 104, comma 4, d.lgs. 36/2023 richiede che l’ausiliaria sia essa stessa in possesso dei requisiti di idoneità professionale prescritti dalla lex specialis.

4.4.- Analoghe considerazioni valgono per il bando tipo ANAC 1-2023 (delibera n. 309 del 27 giugno 2023), pure citato da Ge.Fi.L., il quale, all’art. 7, prevede che l’ausiliaria debba “possedere i requisiti di cui all’articolo 6 oggetto di avvalimento”: la suddetta previsione, infatti, non significa che l’ausiliaria debba possedere solo i requisiti di cui all’art. 6, cioè i requisiti di capacità economica e finanziaria e quelli di capacità tecnico-professionale, e che pertanto non sia necessario il possesso da parte sua dei requisiti di idoneità professionale.

5.- Con il terzo motivo, formulato in via subordinata, Ge.Fi.L. censura i provvedimenti impugnati nella parte in cui hanno disposto la sua esclusione senza consentirle di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria, ai sensi dell’art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023.

5.1.- Nemmeno questa censura è meritevole di accoglimento.

5.1.1.- L’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, rubricato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, al paragrafo 1, comma 1, prevede che “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

Il comma 2 poi prevede che “L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Quindi, se l’ausiliario non soddisfa un “criterio di selezione”, cioè un requisito di partecipazione diverso da quelli di ordine generale, oppure se sussiste una causa di esclusione obbligatoria, l’amministrazione aggiudicatrice impone all’ausiliato di sostituire l’ausiliario; se invece per l’ausiliario sussiste una causa di esclusione non obbligatoria, l’amministrazione aggiudicatrice ha la facoltà di imporre all’ausiliato la sostituzione dell’ausiliario, ma gli Stati membri possono prevedere, in lugo di tale facoltà, un obbligo in quel senso (così Corte di Giustizia UE, sez. IX, 3.6.2021, in causa C-210/20).

La disciplina europea consente dunque la sostituzione dell’impresa ausiliaria al fine di tutelare l’affidamento riposto su di essa dall’operatore economico partecipante alla gara, affidamento che è espressamente richiamato più volte nel testo dell’art. 63 cit., e anche nella sua rubrica (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”); ciò comporta che, per l’ammissibilità della sostituzione dell’ausiliaria, è necessario che vi sia un affidamento dell’ausiliata da tutelare, affidamento che presuppone l’assenza di colpa in capo all’ausiliata.

Difatti la citata sentenza di CGUE ha evidenziato che, come risulta dal considerando 101, terzo comma, della direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici, nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità, e ha affermato che “tale attenzione deve essere ancora più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo” (punto 39). La stessa sentenza ha poi affermato che “Il principio di proporzionalità impone, infatti, all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti (…). A tale titolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento” (punto 40). Conseguentemente la Corte di Giustizia ha affermato che, siccome in quel caso si trattava di una causa di esclusione costituita da una condanna penale, qualora il giudice italiano avesse appurato che la condanna non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, allora avrebbe dovuto concludersi che la normativa italiana non consentiva all’ausiliata di venire a conoscenza di tale condanna, e pertanto non si sarebbe potuto addebitare all’ausiliata una mancanza di diligenza, con la conseguenza che sarebbe stato “contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (punto 41).

5.1.2.- Anche la giurisprudenza italiana formatasi prima del d.lgs. 36/2023 condiziona la possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria all’assenza di colpa in capo all’ausiliata.

Infatti Cons. Stato, sez. V, 21.2.2018, n. 1101, ha affermato che “La sostituzione dell’ausiliaria durante la gara è istituto derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta); ma risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso”.

Ancora più esplicitamente, dopo la pronuncia della Corte di Giustizia, e richiamando la stessa, Cons. Stato, sez. V, 20.1.2022, n. 368, ha affermato che la sostituzione s’impone perché l’impresa ausiliata non può rispondere, “per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa”; Cons. Stato, sez. III, 4.4.2022, n. 2445, sez. I, 25.1.2022, n. 506, e sez. III, 2.12.2021, n. 8043, hanno affermato che la sostituzione dell’ausiliaria è ammessa solo se la perdita dei requisiti in capo ad essa non è imputabile o conoscibile, secondo un criterio di diligenza professionale, dal concorrente che di essa si è avvalso. 

5.1.3.- L’art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023 prevede che “La stazione appaltante consente all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione”, senza imporre espressamente il requisito della buona fede in capo all’ausiliato. La disposizione però deve essere interpretata nel senso che tale requisito è comunque necessario, per le ragioni sopra esposte.

5.1.4.- In conclusione, la sostituzione dell’ausiliaria può essere disposta solo se non c’è colpa da parte dell’ausiliata sull’assenza di un requisito di ordine speciale o di una causa di esclusione in capo all’ausiliaria.

In questo senso, del resto, la disposizione è stata intesa dalle parti di questo giudizio, compresa Ge.Fi.L., poiché esse hanno dibattuto solo sulla sussistenza della buona fede in capo alla stessa Ge.Fi.L., muovendo così dal presupposto che la buona fede sia un requisito per poter procedere alla sostituzione dell’ausiliaria.

5.1.5.- Nel caso di specie non può ravvisarsi un affidamento incolpevole di Ge.Fi.L. sul fatto che Safety21 fosse iscritta nell’albo dei soggetti abilitati all’attività di riscossione, e che quindi avesse svolto attività di riscossione nel triennio precedente (soddisfacendo così il requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare), sia perché Safety21 è non solo controllante ma addirittura socia unica di Ge.Fi.L., sia perché l’iscrizione nell’albo è verificabile in modo semplicissimo da chiunque mediante una consultazione del sito internet del Ministero dell’Economia e delle Finanze, e quindi a fortiori era verificabile da un operatore del settore qual è Ge.Fi.L., che a quell’albo è iscritta.

5.1.6.- Difatti Ge.Fi.L. ha provato a difendersi sostenendo non tanto di ignorare incolpevolmente la mancata iscrizione all’albo di Safety21, ma piuttosto di avere “maturato un legittimo ed incolpevole affidamento in merito al fatto che Safety21 potesse prestare i servizi “analoghi” anche se non iscritta all’Albo dei riscossori, affidamento confermato dalla prassi e dalla giurisprudenza riferita a fattispecie del tutto analoghe (v., ad es., la richiamata gara bandita del Comune di Siena cui si riferisce la citata sentenza del Tar Toscana, sez. I, 14.4.2022, n. 520, confermata dal Consiglio di Stato) e, del resto, dallo stesso Comune di Bergamo che ha ammesso Ge.Fi.L. per poi, del tutto inopinatamente, escluderla dalla gara in via di autotutela solo dopo la proposizione del ricorso avversario” (pag. 8 della memoria ex art. 73 c.p.a.).

Tuttavia non può ravvisarsi un legittimo affidamento di Ge.Fi.L. nemmeno sotto questo profilo, perché è evidente che l’oggetto principale dell’appalto è il servizio di riscossione, che per tale servizio è necessaria l’iscrizione nell’apposito albo, e che per integrare il requisito dell’avere svolto servizi analoghi nel triennio occorreva avere svolto attività di riscossione, e non di mera notifica o di supporto alla riscossione stessa.

L’errore in cui è incorsa inizialmente la stazione appaltante, che non ha escluso subito Ge.Fi.L. dalla gara, non significa che la lex specialis di gara non fosse chiara nel prevedere quanto s’è appena riepilogato. Ge.Fi.L. non poteva quindi nutrire alcun legittimo affidamento sul fatto che i servizi diversi dalla riscossione svolti dalla sua controllante Safety21 nel triennio precedente potessero essere considerati come servizi analoghi a quello che forma oggetto dell’appalto, e per tale ragione potessero essere ritenuti idonei a soddisfare il requisito di capacità tecnico-professionale previsto dalla lex specialis di gara.

Ge.Fi.L. richiama genericamente una prassi in senso diverso, senza però fornire la necessaria dimostrazione della sua esistenza.

Quanto poi alla sentenza del TAR Toscana da essa citata (che a quanto consta non è stata confermata dal Consiglio di Stato – come asserisce invece Ge.Fi.L. – perché non è stata appellata), in primo luogo costituisce un unico precedente, da solo certo non idoneo a fondare un legittimo affidamento in capo a Ge.Fi.L., in secondo luogo riguarda un caso parzialmente diverso da quello in esame, come si è detto, e infine, nella parte in cui onera la stazione appaltante di fornire la dimostrazione del fatto che il servizio di riscossione di entrate di enti locali richieda specifiche capacità, non è condivisibile secondo questo Collegio, per le ragioni esposte sopra.

6.- Il quarto motivo del ricorso incidentale di Ge.Fi.L. è formulato per l’ipotesi in cui si dovesse ritenere che l’annullamento in autotutela della prima aggiudicazione, avvenuta in suo favore, sia stato disposto anche per anomalia dell’offerta, dal momento che nel secondo motivo del ricorso principale di Nivi, le cui deduzioni sono state recepite nel provvedimento di annullamento, era stata lamentata anche tale anomalia.

6.1.- Ma in realtà una tale ragione non è stata addotta a fondamento del provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a Ge.Fi.L.: nella motivazione di questo provvedimento, infatti, non se ne fa menzione. Ne discende che il motivo, essendo subordinato a una condizione inesistente, può essere assorbito.

7.- Con il quinto motivo Ge.Fi.L. ritiene che l’annullamento in autotutela sia viziato per sviamento di potere, perché: a) il Comune non ha rilevato autonomi vizi della prima aggiudicazione disposta in favore di Ge.Fi.L., ma ha annullato d’ufficio il provvedimento per una ragione dedotta nel ricorso di Nivi; b) l’avvio del procedimento in data 24.3.2025 è avvenuto quando questo Tribunale aveva già fissato la camera di consiglio del 9.4.2025, e quindi il Comune avrebbe potuto tranquillamente attendere il pronunciamento sulla domanda cautelare; c) nella comunicazione di avvio del procedimento sono stati concessi solo sei giorni (di cui due festivi) a Ge.Fi.L. per presentare osservazioni; d) scaduto il predetto termine (il 30.3.2025), il Comune non ha emesso alcun provvedimento di autotutela; e) solo il 7.4.2025, due giorni prima della camera di consiglio, il Comune ha emesso e depositato in giudizio il provvedimento di autotutela, con il fine (si veda la memoria depositata lo stesso giorno dal Comune) di far dichiarare inammissibile il ricorso di Nivi, e di procedere allo scorrimento della graduatoria e all’affidamento a Nivi, senza lasciare a Ge.Fi.L. il tempo di “reagire”.

7.1.- Il motivo non è fondato, perché:

a) il fatto che il Comune abbia provveduto all’annullamento accogliendo due delle ragioni addotte da Nivi nel proprio ricorso (peraltro appunto solo due, e non tutte) non denota, di per sé, sviamento di potere, ma semplicemente che quella censura ha fatto “aprire gli occhi” al Comune su un proprio errore, di cui non s’era avveduto, secondo una dinamica del tutto normale, frequentemente ricorrente e nient’affatto patologica;

b) il fatto che il Comune abbia provveduto all’annullamento in autotutela prima dell’udienza camerale fissata per la discussione della domanda cautelare di Nivi, si giustifica con la volontà del Comune di evitare una pronuncia in sede cautelare che avrebbe potuto vederlo soccombente, con conseguente condanna alle spese della fase;

c) anche il breve termine concesso dal Comune a Ge.Fi.L. per osservazioni si giustifica in quest’ottica, e comunque non ha precluso a Ge.Fi.L. la possibilità di presentare le proprie osservazioni, che essa ha inviato entro il termine assegnatole; inoltre, quand’anche l’asserita brevità del termine integrasse un vizio del procedimento, non determinerebbe comunque un effetto invalidante sul provvedimento, perché si deve fare applicazione dell’art. 21 octies, comma 2, prima parte, legge 241/1990, essendo stato dimostrato in giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, cioè che Ge.Fi.L. avrebbe comunque dovuto essere esclusa per difetto del requisito di capacità tecnico-professionale e per difetto in capo all’ausiliaria del requisito dell’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati alla gestione dell’attività di riscossione delle entrate degli enti locali.

8.- In conclusione, il ricorso incidentale deve essere respinto, sia per l’impugnazione del provvedimento di annullamento in autotutela, sia per l’impugnazione del successivo provvedimento di scorrimento della graduatoria, che Ge.Fi.L. ha censurato solo per invalidità derivata dal primo provvedimento, invalidità che invece non sussiste, come si è ampiamente detto.

(B) Sul ricorso principale di Nivi.

9.- Dalla reiezione del ricorso incidentale discende che resta efficace il provvedimento di annullamento in autotutela della prima aggiudicazione che era stata disposta in favore di Ge.Fi.L.

Da ciò consegue che, per quanto concerne il ricorso principale proposto da Nivi per l’annullamento di quell’aggiudicazione:

– sul secondo motivo è cessata la materia del contendere, perché esso contiene le censure poi fatte proprie dal Comune nel provvedimento di annullamento in autotutela;

– sugli altri motivi è sopravvenuta la carenza di interesse di Nivi, perché quell’aggiudicazione è stata già annullata in corso di giudizio dal Comune.

(C) Sui motivi aggiunti di Ge.Fi.L.

10.- Si deve passare ora all’esame dei motivi aggiunti notificati e depositati da Ge.Fi.L. il 10.6.2025, volti a censurare l’ammissione di Nivi alla gara.

Va premesso che si tratta in questo caso di veri e propri motivi aggiunti, rispetto al ricorso incidentale proposto da Ge.Fi.L. (e da essa qualificato come “motivi aggiunti”).

Con essi Ge.Fi.L. censura l’ammissione di Nivi alla gara, sostenendo che neppure Nivi possedesse il requisito di capacità tecnica e professionale di avere svolto servizi analoghi nel triennio precedente per almeno € 60.000,00 più IVA.

Detto ciò, il Collegio ritiene irricevibili questi motivi aggiunti, come rilevato con ordinanza ex art. 73, comma 3, c.p.a., per le seguenti ragioni.

10.1.- Riepilogando sinteticamente l’evoluzione normativa e giurisprudenziale sulla decorrenza del termine di trenta giorni per impugnare di cui all’art. 120 c.p.a., tale disposizione, nella versione originaria, faceva decorrere il suddetto termine “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79” del primo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006), allora vigente.

Detto art. 79 obbligava la stazione appaltante a comunicare “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, “su richiesta scritta della parte interessata”, “il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta”; obbligava inoltre la stazione appaltante a comunicare d’ufficio l’aggiudicazione ai partecipanti alla gara, “tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni”; il comma 5 quater di quell’articolo, poi, disciplinava l’accesso informale prevedendo che “l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13”.

La giurisprudenza (ne dà conto Ad. Pl. 12/2020, nel par. 14 della motivazione) aveva affermato che il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione si doveva incrementare di un numero di giorni pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione; l’incremento però poteva avvenire fino a un massimo di dieci giorni, termine desunto dal comma 5 quater sull’accesso informale.

10.2.- Entrato in vigore il secondo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), il suo art. 76, ai commi 2 e 5, conteneva una disciplina analoga a quella del previgente art. 79 del primo codice dei contratti pubblici, stabilendo in sintesi che la comunicazione de “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” dovesse avvenire su richiesta scritta “immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”, e che la comunicazione d’ufficio dell’aggiudicazione dovesse avvenire “immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni”; detto art. 76, tuttavia, non conteneva specifiche regole sull’accesso informale, a differenza del previgente art. 79, comma 5 quater, d.lgs. 163/2006.

L’art. 120, 5° comma, c.p.a. non era stato però coordinato con il nuovo codice, e continuava a rinviare all’art. 79 d.lgs. 163/2006.

Il dubbio interpretativo che ne nasceva è stato risolto da Ad. Pl. 12/2020, la quale ha affermato “che – a seguito della mancata riproduzione nel ‘secondo codice’ di specifiche disposizioni sull’accesso informale agli atti di gara – rilevano le disposizioni generali sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del regolamento approvato con il d.P.R. n. 184 del 2006”, che “Queste sono divenute applicabili per gli atti delle procedure di gara in questione a seguito della abrogazione delle disposizioni speciali, previste dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘primo codice’”, che l’individuazione del dies a quo per l’impugnazione continua a dipendere “dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”, che l’accesso informale è esercitabile “non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’”.

La giurisprudenza successiva ha puntualizzato che l’operatore economico che riceva notizia dell’esito della gara cui ha partecipato, ma che non abbia ricevuto la trasmissione di tutta la documentazione rilevante per proporre impugnativa, dispone del termine di quindici giorni per proporre istanza di accesso, e che solo una tempestiva presentazione di tale richiesta gli consente di beneficiare di un termine di impugnazione complessivo di quarantacinque giorni, derivante dalla sommatoria dell’ordinario termine di trenta giorni a quello aggiuntivo di quindici giorni.

Tuttavia, tale maggior termine non opera in caso di attivazione in sede procedimentale della richiesta di accesso oltre il limite di quindici giorni, nel qual caso il ricorso giudiziale va notificato nel termine decadenziale “base” di trenta giorni (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 26.1.2024 n. 854).

Qualora invece l’istanza di accesso sia presentata entro i quindici giorni, ma “l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti” (Ad. Pl. 12/2020).

10.3.- Con il terzo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) l’art. 120 c.p.a. è stato riscritto, prevedendo, al 2° comma, che il termine di trenta giorni per l’impugnazione decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del [nuovo] codice dei contratti pubblici”, “oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

L’art. 90, in linea con la disciplina precedente, prevede che la comunicazione dell’aggiudicazione agli altri partecipanti alla gara debba essere data d’ufficio entro cinque giorni dall’adozione del provvedimento.

L’art. 36, al 1° comma, innovando rispetto al regime precedente, prevede che la comunicazione dell’offerta dell’aggiudicatario agli altri partecipanti alla gara sia compiuta d’ufficio dalla stazione appaltante assieme alla comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, e che avvenga mediante la piattaforma digitale prevista dall’art. 25 (al 2° comma, poi, l’art. 36 prevede che ai primi cinque classificati in graduatoria siano comunicate anche le offerte da ciascuno di essi presentate).

A questa disciplina sostanziale si aggiunge, ai commi 4 e 7 dell’art. 36, una disciplina processuale di carattere acceleratorio sull’impugnazione delle decisioni prese dalla stazione appaltante in merito alle richieste di oscuramento delle proprie offerte presentate dai concorrenti, disciplina che tra l’altro prevede un termine abbreviato di dieci giorni per proporre tale impugnazione.

10.4.- Occorre chiedersi se, nel nuovo panorama normativo, continui ad applicarsi il principio che, sotto il regime precedente, era stato affermato dalla giurisprudenza a proposito della decorrenza del termine per impugnare, e cioè che il termine può essere allungato fino a un massimo di quindici giorni se, entro quel lasso di tempo, è proposta un’istanza di accesso.

10.5.- Nella memoria autorizzata ex art. 73, comma 3, c.p.a., Ge.Fi.L. sostiene che non possa continuare ad applicarsi il termine di quindici giorni per presentare l’istanza di accesso, perché l’art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016, che prevedeva quel termine, è stato abrogato, e l’attuale art. 36 d.lgs. 36/2023 impone alla stazione appaltante di rendere disponibile l’offerta dell’aggiudicatario contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione e tramite piattaforma digitale. Secondo Ge.Fi.L. l’inosservanza di tale obbligo (verificatasi nel caso di specie) legittimerebbe il concorrente leso a proporre un’istanza di accesso ai sensi della l. 241/1990, che darebbe luogo a una dilazione atipica del termine per impugnare, fino alla data in cui venga acquisita effettiva conoscenza dell’offerta avversaria, come affermato da TAR Veneto, sez. I, 20.5.2025, n. 768.

10.6.- Il Collegio non condivide questa tesi.

10.6.1.- È vero che, nel nuovo codice dei contratti pubblici, non è ravvisabile un riferimento normativo da cui poter desumere un determinato termine per la proposizione dell’istanza di accesso, a fronte dell’inadempimento della stazione appaltante all’obbligo di trasmissione degli atti di gara previsto dall’art. 36, come giustamente evidenziato da TAR Veneto 768/2025 cit.

Tuttavia nemmeno il secondo codice dei contratti pubblici prevedeva un termine per proporre l’istanza di accesso, e quel termine era stato individuato in via pretoria, desumendolo, “per identità di ratio” (così Ad. Pl. 12/2020), dal termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del secondo codice, per l’evasione da parte della stazione appaltante delle richieste scritte di accesso all’offerta dell’aggiudicatario.

Anche con il nuovo codice si tratta di individuare in via pretoria il termine per proporre l’istanza di accesso: la questione è dunque analoga a quella che si poneva col secondo codice.

10.6.2.- Il Collegio non ritiene possibile sostenere che, mancando un termine espressamente fissato ex lege, l’istanza di accesso possa essere proposta senza alcun termine, con conseguentemente spostamento in avanti sine die della decorrenza del termine per impugnare, perché questa conclusione porterebbe alla conseguenza di deresponsabilizzare gli operatori economici, liberandoli dall’onere di attivarsi sollecitamente per chiedere l’accesso agli atti di gara, e permettendo loro di restare inerti, per calcolo o per trascuranza, senza incorrere in alcuna decadenza dal potere di impugnazione. Un’istanza di accesso presentata da un operatore economico, in ipotesi, a distanza di settimane, gli consentirebbe pur sempre, una volta evasa, di proporre un ricorso o dei motivi aggiunti, con evidenti effetti dilatori sui tempi del giudizio e sul conseguimento di una situazione di inoppugnabilità degli atti di gara e di correlata certezza dell’esito della gara stessa, in patente contrasto con la finalità acceleratoria che permea l’intera disciplina dell’art. 120 c.p.a.

Di questo è ben consapevole la citata sentenza del TAR Veneto n. 768/2025, la quale condivisibilmente osserva che, “Sul piano degli effetti concreti, la presentazione di un’istanza di accesso da parte dell’operatore non definitivamente escluso volta a superare l’inosservanza degli obblighi informativi della stazione appaltante comporta autonomi effetti dilatori atipici, non temperati dal nuovo codice dei contratti pubblici”.

Si deve convenire con quella sentenza anche laddove essa osserva che questa inaccettabile dilazione temporale non si verifica se la stazione appaltante assolve al proprio dovere di rendere tempestivamente disponibili, assieme all’aggiudicazione, gli atti previsi dall’art. 36, 1° e 2° comma, d.lgs. 36/2023, in modo da “garantire, in sede di comunicazione dell’aggiudicazione, un livello informativo pieno e tempestivo, in grado di assicurare la certezza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione e, con essa, il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”.

Tuttavia, ad avviso del Collegio, questo dovere della stazione appaltante, da solo, non basta ad assicurare la certezza del termine per impugnare e, di riflesso, la celere definizione delle controversie relative alle procedure di gara. È infatti possibile che, da un lato, la stazione appaltante non assolva a tale dovere e, dall’altro lato, l’operatore economico interessato non proponga un’istanza di accesso per conseguire gli atti che avrebbero dovuto essergli messi a disposizione ex lege. In questo caso, senza un termine entro il quale l’istanza di accesso va proposta (onde poter beneficiare della conseguente dilazione temporale del termine per impugnare), la procedura di gara resterebbe sine die sotto una spada di Damocle costituita dalla possibilità, per l’operatore economico interessato, di decidersi a proporre finalmente una tale istanza e poi, ottenuti gli atti richiesti, un’impugnazione, con evidente frustrazione dell’esigenza di stabilità dell’atto amministrativo e di certezza dei rapporti giuridici.

10.6.3.- V’è poi un’altra considerazione che, ad avviso del Collegio, porta a ritenere necessario individuare in via pretoria il termine per proporre l’istanza di accesso (onde conseguire una corrispondente dilazione del termine per impugnare), senza consentirne la presentazione fino alle calende greche.

Come si è detto, mediante l’art. 36, 1° comma, del nuovo codice dei contratti pubblici si è voluto anticipare il momento in cui gli operatori economici non aggiudicatari vengono a conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario: mentre con i due codici precedenti “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” dovevano essere comunicati agli altri partecipanti previa richiesta scritta ed entro quindici giorni dalla stessa, con il codice attuale l’offerta dell’aggiudicatario deve essere ostesa subito, assieme all’aggiudicazione.

La ragione della scelta è diffusamente spiegata nella relazione del Consiglio di Stato allo schema definitivo del nuovo codice, nella quale, a conclusione delle spiegazioni, si afferma che “Mettere a disposizione dei partecipanti tutti gli atti della procedura e l’offerta selezionata all’esito dell’aggiudicazione consente all’amministrazione di evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso e ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale” (pag. 53).

Posto che la nuova norma ha una finalità anticipatoria del momento in cui gli altri operatori economici partecipanti alla gara vengono a conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario, e quindi di riflesso acceleratoria dei tempi per proporre un’impugnazione per vizi scoperti attraverso l’esame di quell’offerta, il Collegio ritiene incongruo far discendere, al contrario, da quella norma un effetto di allungamento del termine per impugnare, fissandolo non più in misura certa (massimo quarantacinque giorni), ma variabile a seconda dell’inerzia dell’amministrazione e dell’operatore economico interessato.

10.6.4.- Si sono fin qui illustrate le ragioni per le quali è necessario individuare un termine entro il quale l’operatore economico è tenuto a presentare l’istanza di accesso agli atti di gara che l’amministrazione ha omesso di trasmettergli, affinché quell’operatore economico possa beneficiare di una corrispondente dilazione del termine per impugnare.

Occorre ora individuare quel termine.

Anche nel vigore del secondo codice dei contratti pubblici quel termine non era fissato ex lege, come già detto, e Ad. Pl. 12/2020 e la giurisprudenza successiva lo avevano individuato sostenendo in sostanza che, siccome ai sensi dell’art. 76, comma 2, del secondo codice, la stazione appaltante doveva soddisfare entro quindici giorni le richieste scritte di conoscere le ragioni dell’aggiudicazione, allora le istanze di accesso agli atti di gara dovevano essere proposte entro il medesimo termine di quindici giorni, decorrente dalla conoscenza dell’aggiudicazione.

10.6.4.1.- Se si volesse mantenere questo parallelismo tra i termini per le due attività (evasione delle richieste di accesso da parte dell’amministrazione, e presentazione delle istanze di accesso da parte dell’operatore economico), siccome l’amministrazione ora deve comunicare le ragioni dell’aggiudicazione immediatamente, assieme all’aggiudicazione stessa, ai sensi dell’art. 36, 1° comma, del nuovo codice, si potrebbe ritenere che altrettanto debba fare anche l’operatore economico, cioè che questi sia onerato di presentare l’istanza di accesso immediatamente, appena avuta notizia dell’aggiudicazione. L’effetto di questa impostazione sarebbe che il termine per impugnare è sempre di trenta giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione, senza alcuna dilazione conseguente alla presentazione di un’istanza di accesso.

Nel senso che, col nuovo codice, il termine per impugnare è comunque di trenta giorni (da sospendere se, in pendenza di tale termine, viene proposta un’istanza di accesso, fino a quando l’amministrazione soddisfi tale istanza), si è espressa TAR Lazio, sez. III, 6.3.2025, n. 4807 (citata nella memoria autorizzata Nivi), la quale, nel suo percorso motivazionale, richiama Cons. Stato, sez. IV, 20.1.2025 n. 391, che però ha applicato ratione temporis il vecchio codice dei contratti pubblici.

10.6.4.2.- Una seconda possibilità, sempre mantenendo il parallelismo tra termine per l’evasione delle richieste di accesso da parte dell’amministrazione, e termine per la presentazione delle istanze di accesso da parte dell’operatore economico, sarebbe quella di ragionare nel modo seguente: a) l’amministrazione, se non ottempera all’obbligo di trasmettere immediatamente, assieme all’aggiudicazione, gli atti di cui all’art. 36, 1° comma, d.lgs. 36/2023, e quegli atti le vengono chiesti dall’operatore economico, dispone dell’ordinario termine di trenta giorni di cui all’art. 25, comma 4, legge 241/1990 per ostendere gli atti medesimi; b) conseguentemente, in virtù del suddetto parallelismo, anche l’operatore economico ha trenta giorni per presentare l’istanza di accesso.

La stessa TAR Veneto n. 768/2025 ha ritenuto che, “A tutto voler concedere”, il termine per l’istanza di accesso vada fissato in trenta giorni, ma lo ha ricavato “per analogia” dal termine di cui all’art. 120, 2° comma, c.p.a. per l’impugnazione degli atti di gara.

10.6.4.3.- Una terza possibilità è quella di continuare ad applicare la regola pretoria formatasi sotto il secondo codice dei contratti pubblici, e divenuta ormai diritto vivente, secondo la quale il termine per proporre l’istanza di accesso, al fine di beneficiare di una corrispondente dilazione temporale del termine per impugnare, è di quindici giorni.

10.6.4.4.- Il Collegio ritiene che, delle tre possibilità prospettate (istanza di accesso immediata, entro trenta giorni o entro quindici giorni), vada senz’altro preferita la terza, per due ragioni.

La prima ragione risiede nell’esigenza di dare continuità al diritto vivente formatosi sotto il secondo codice dei contratti pubblici, e assicurare così stabilità alle regulae iuris in una materia così delicata (che coinvolge il diritto di azione e la celerità con cui si giunge a un esito inoppugnabile dell’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture), garantendo la certezza nei rapporti giuridici.

La seconda ragione è che le altre due soluzioni ipotizzabili (istanza di accesso immediata o entro trenta giorni) non sono appaganti: l’una infatti comprime eccessivamente i tempi per l’operatore economico che intenda impugnare l’aggiudicazione, mentre l’altra è connotata dall’incongruità di far discendere, da una disposizione con finalità acceleratorie qual è l’art. 36 d.lgs. 36/2023, un effetto al contrario di allungamento del termine per impugnare rispetto a quello valevole (perché individuato dalla giurisprudenza) sotto il previgente codice dei contratti pubblici.

10.7.- Deve dunque concludersi che il principio già affermato dalla giurisprudenza nel vigore del d.lgs. 50/2016, e ricordato sopra al punto 10.2, è applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023: pertanto, al fine di beneficiare di una dilazione fino a un massimo di quindici giorni del termine per impugnare, il partecipante alla gara deve presentare l’istanza di accesso entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

In questo senso si sono già espressi questa Sezione con la sentenza n. 247 del 27.3.2025, nonché TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 30.9.2024, n. 2520, TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 11.4.2024, n. 7013 e TAR Campania, Salerno, sez. II, 25.9.2024, n. 1721.

10.8.- Si deve ora applicare al caso di specie il principio così enucleato.

Invero, anche a voler ritenere che l’azione per ottenere l’esclusione di Nivi non fosse attuale già con la notificazione del ricorso principale (14 marzo 2025), per privare quella dell’interesse all’annullamento dell’aggiudicazione a Ge.Fi.L. (v. ultra § 10.8.1.), questa ha comunque avuto notizia della sua esclusione dalla gara il 7.4.2025 (e dell’affidamento del servizio a Nivi il 18.4.2025), ha presentato istanza di accesso all’offerta tecnica, all’offerta economica e alla documentazione amministrativa di Nivi il 6.5.2025, la documentazione amministrativa le è stata trasmessa il 12.5.2025, e Ge.Fi.L. ha notificato i motivi aggiunti (basati su quella documentazione) il 10.6.2025.

L’istanza di accesso, dunque, è stata presentata 29 giorni dopo che Ge.Fi.L. ha saputo di essere stata esclusa dalla gara, e 18 giorni dopo che Ge.Fi.L. ha saputo dell’aggiudicazione della gara a Nivi, anziché nel termine di 15 giorni di cui si è detto. Pertanto la tardiva istanza di accesso non consente a Ge.Fi.L. di invocare un allungamento del termine di trenta giorni per impugnare l’ammissione di Nivi alla gara.

Quando i motivi aggiunti sono stati proposti, il 10.6.2025, il termine di trenta giorni per l’impugnazione era già maturato, indipendentemente dal fatto che lo si faccia decorrere dalla conoscenza di Ge.Fi.L. della propria esclusione dalla gara (7.4.2025) o dell’aggiudicazione a Nivi (18.4.2025). Da ciò discende l’irricevibilità dei motivi aggiunti.

Non inficia questa conclusione la circostanza che i motivi aggiunti accedano a un ricorso incidentale anziché a un ricorso principale; nel caso in esame, peraltro, con la sopravvenienza in corso di giudizio dell’annullamento in autotutela della prima aggiudicazione a Ge.Fi.L. e con la nuova aggiudicazione a Nivi, la posizione delle parti si è sostanzialmente invertita, nel senso che è Ge.Fi.L. a impugnare l’aggiudicazione e Nivi a resistere, e non più il contrario.

10.8.1.- Va altresì evidenziato che, a ben vedere, e come prima accennato, l’interesse per Ge.Fi.L. a impugnare l’ammissione di Nivi alla gara non è sorto con l’esclusione di Ge.Fi.L. e con la nuova aggiudicazione a Nivi, ma ben prima, già quando Nivi ha impugnato la prima aggiudicazione a Ge.Fi.L.: quest’ultima, infatti, aveva interesse a proporre un ricorso incidentale escludente, volto a contestare appunto l’ammissione di Nivi alla gara. Dalla notificazione del ricorso principale di Nivi (14.3.2025) all’istanza di accesso di Ge.Fi.L. (6.5.2025) sono passati quasi due mesi; dalla notificazione del ricorso di Nivi ai motivi aggiunti di Ge.Fi.L. (10.6.2025) sono passati quasi tre mesi.

Per tale ragione, i motivi aggiunti di Ge.Fi.L. sarebbero irricevibili anche qualora si ritenesse che, con il terzo codice dei contratti pubblici, il termine per proporre istanza di accesso (al fine di ottenere un corrispondente allungamento del termine per impugnare) è stato aumentato da quindici a trenta giorni rispetto al regime vigente sotto il secondo codice dei contratti pubblici (v. sopra al punto 10.6.4.2).

10.9.- In via subordinata, per l’ipotesi in cui i suoi motivi aggiunti fossero ritenuti tardivi, Ge.Fi.L. ha chiesto di essere rimessa in termini per la loro proposizione, attese le novità della disciplina in materia di accesso agli atti di gara contenuta nel nuovo codice dei contratti pubblici, dell’abrogazione dell’art. 76, comma 2, del d.lgs. 50/2016, e dell’orientamento del TAR Veneto sopra più volte richiamato.

10.9.1.- L’istanza tuttavia non è meritevole di accoglimento perché, a fronte di un orientamento consolidato nel vigore del d.lgs. 50/2016, tale da potersi considerare diritto vivente, e in assenza di elementi chiari e univoci nel nuovo d.lgs. 36/2023 che portino a ritenere superato quell’orientamento, era esigibile da Ge.Fi.L. attenersi al suddetto orientamento, senza potere confidare legittimamente sull’esistenza di termini più ampi.

10.10.- In via ulteriormente subordinata, Ge.Fi.L. sostiene che fosse obbligo del Comune depositare in giudizio, ai sensi dell’art. 46, 2° comma, c.p.a., tutta la documentazione di gara, comprese la documentazione amministrativa e le offerte tecnica ed economica di Nivi, di talché dalla violazione di tale obbligo (oltre a quello di cui all’art. 36 d.lgs. 36/2023) non potrebbero derivare conseguente pregiudizievoli per Ge.Fi.L. che, proprio in ragione di questa violazione, si è vista costretta a presentare istanza di accesso e ad attendere l’esibizione degli atti da parte del Comune. Secondo Ge.Fi.L. ne deriva che, al di là dell’abrogazione dell’art. 76, comma 2, del d.lgs. 50/2016, imporre il rispetto del termine di quindici giorni per l’accesso mentre è già pendente il giudizio significa esonerare la stazione appaltante dal rispetto dell’art. 46 c.p.a.

10.10.1.- Nemmeno questa tesi può essere condivisa, perché la disposizione dell’art. 46, 2° comma, c.p.a. non libera la parte dall’onere di proporre un’istanza di accesso per ottenere gli atti e i documenti che le occorrono ai fini dell’impugnazione, istanza che deve essere presentata nel termine di quindici giorni, come si è ampiamente argomentato.

(D) Sulla domanda incidentale di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. proposta dal Ge.Fi.L.

11.- Il 3.6.2025 Ge.Fi.L. ha altresì notificato e depositato un’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., per l’impugnazione del parziale diniego di accesso oppostole dal Comune il 12.5.2025 (a seguito di istanza presentata il 6.5.2025), in quanto il Comune ha osteso a Ge.Fi.L. l’offerta tecnica di Nivi con oscuramenti, anziché in forma integrale.

11.1.- L’istanza è irricevibile, per ragioni analoghe a quelle addotte nella sentenza di questa Sezione n. 811/2024, al paragrafo 12, che di seguito si ribadiscono.

Va premesso che si tratta di accesso difensivo, chiesto da Ge.Fi.L. “onde potersi tutelare nel giudizio pendente davanti all’Ecc.mo TAR verificando anche la possibilità di dedurre motivi aggiunti in relazione a possibili vizi che emergano dall’esame dell’offerta tecnica”.

Sennonché le esigenze difensive che possono fondare l’interesse di Ge.Fi.L. all’accesso sono sorte già con la notificazione del ricorso principale, avvenuta il 14.3.2025, per due ragioni: in primo luogo, la motivazione dell’annullamento in autotutela è basata sulle argomentazioni contenute nel secondo motivo del ricorso principale di Nivi, dalle quali dunque Ge.Fi.L. doveva difendersi già dopo la proposizione di tale ricorso; in secondo luogo, dall’esame dell’offerta integrale di Nivi Ge.Fi.L. potrebbe tutt’al più trarre ragioni per far escludere anche Nivi, ma non per ottenere l’annullamento della propria esclusione (disposta per difetto di un requisito di capacità tecnica e professionale), e l’interesse ad escludere Nivi è sorto per Ge.Fi.L. già col ricorso di Nivi.

Pur essendo sorto l’interesse all’accesso già col ricorso principale, notificato il 14.3.2025, Ge.Fi.L. ha aspettato fino al 6.5.2025 per proporre l’istanza di accesso alla stazione appaltante.

Non solo: una volta ricevuto il parziale diniego su tale istanza in data 12.5.2025, Ge.Fi.L. non ha proposto subito la domanda giudiziale ex art. 116, comma 2, c.p.a., quando ancora pendevano i termini per il deposito di memorie e di repliche nel presente giudizio, ma ha aspettato fino al 3.6.2025, a ridosso dell’udienza pubblica, fissata per l’11.6.2025. Ne discende che il ritardo nella presentazione dell’istanza di accesso è imputabile alla stessa Ge.Fi.L.

V’è ancora di più: nel contesto descritto, l’eventuale accoglimento dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. comporterebbe inevitabilmente un rinvio della causa a una nuova udienza pubblica, e significherebbe nella sostanza rimettere alla scelta di Ge.Fi.L. i tempi della decisione della causa stessa, che invece sono dettati dalla legge e, nel caso degli appalti, sono particolarmente stringenti, senza contare poi che i rinvii della trattazione della causa possono essere disposti solo per casi eccezionali (art. 73, comma 1 bis, c.p.a.).

11.2.- Nella memoria autorizzata Ge.Fi.L. ha obiettato in primo luogo che non vi sarebbe alcun termine decadenziale per proporre l’istanza di accesso alla stazione appaltante, e in secondo luogo che, non avendo l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. natura istruttoria, non esisterebbe alcuna ragione di ordine processuale o sostanziale dalla quale si possa far discendere l’onere di notificare e depositare quell’istanza prima della scadenza dei termini per il deposito delle memorie conclusive o di replica.

Sulla prima obiezione va osservato che, se l’accesso è strumentale alla proposizione del ricorso o di motivi aggiunti, esso deve essere chiesto entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, in continuità con l’orientamento formatosi sotto il precedente codice dei contratti pubblici, come già detto sopra; se invece esso è strumentale alla proposizione di eccezioni o mere difese, è onere della parte interessata chiederlo in tempo utile per potere svolgere le eccezioni e le difese stesse, e dunque tenendo conto dei termini processuali previsti per le stesse, altrimenti l’istanza di accesso sarebbe un facile strumento con il quale poter eludere quei termini.

Sulla seconda obiezione, va osservato che quel che rileva non è la natura sostanziale o processuale dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., ma il suo carattere strumentale rispetto alle esigenze difensive della parte nel giudizio in cui l’istanza è proposta: è proprio da questa strumentalità che discende l’onere di presentare l’istanza entro i termini processuali previsti per lo svolgimento delle attività difensive alle quali l’accesso è funzionale.

11.3.- Ge.Fi.L. ha chiesto anche in questo caso, in via subordinata, la rimessione in termini, ma la richiesta va respinta perché, come detto, il ritardo nella presentazione della richiesta di accesso e poi dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. è imputabile alla parte, e non frutto di un errore scusabile.

11.4.- È invece infondata la tesi di Nivi, esposta nella memoria autorizzata con l’ordinanza ex art. 73, comma 3, c.p.a., secondo la quale l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. di Ge.Fi.L. sarebbe irricevibile anche per un’altra ragione, e cioè che non è stata proposta entro il termine di dieci giorni fissato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023.

Preliminarmente va evidenziato che in questo modo Nivi ha introdotto una nuova questione di tardività, diversa da quelle rilevate dal Collegio ex art. 73, comma 3, c.p.a., in una memoria che era stata autorizzata solo per dedurre sulle questioni sollevate dal Collegio, e non per introdurne di nuove; inoltre Ge.Fi.L. non ha potuto difendersi su tale questione, sicché essa comunque potrebbe essere posta a fondamento della decisione solo se rimessa nuovamente al contraddittorio, ove il Giudice ne supponesse la fondatezza.

Ad ogni modo, la ragione di irricevibilità addotta da Nivi non è fondata, come detto.

Infatti, ai sensi dell’art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023, le decisioni della stazione appaltante sulle richieste dei partecipanti alla gara di oscurare le proprie offerte in quanto contenenti informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali, sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 c.p.a. “con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, sul presupposto che, con tale comunicazione, la stazione appaltante dia anche atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento, come prevede l’art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023.

Ebbene, se le decisioni sulle richieste di oscuramento non vengono comunicate assieme all’aggiudicazione, ma in un momento successivo, ad avviso del Collegio (ma anche di Nivi) resta fermo il termine ridotto di dieci giorni per impugnarle, previsto dall’art. 36, comma 4, ma la sua decorrenza è spostata in avanti, dalla comunicazione dell’aggiudicazione, alla comunicazione effettiva della decisione assunta sull’oscuramento.

Nel caso di specie la decisione ultima del Comune di Bergamo sull’oscuramento dell’offerta tecnica di Nivi è stata comunicata il 22.5.2025, quando il Comune ha trasmesso a Ge.Fi.L. la suddetta offerta, con oscuramenti ridotti rispetto alla versione che aveva trasmesso il 12.5.2025. Pertanto, la domanda giudiziale di accesso all’offerta di Nivi senza oscuramenti avrebbe dovuto essere proposta entro l’1.6.2025; siccome però tale giorno era una domenica, e il 2 giugno era un giorno festivo, il termine era prorogato al primo giorno utile non festivo, cioè il 3 giugno, quando appunto l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. è stata notificata e depositata.

(E) Conclusioni e spese.

12.- Riepilogando:

– quanto al ricorso principale di Nivi, sul secondo motivo è cessata la materia del contendere, mentre gli altri motivi sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse;

– il ricorso incidentale di Ge.Fi.L. va rigettato;

– i motivi aggiunti di Ge.Fi.L. e la domanda incidentale di accesso della stessa sono irricevibili.

13.- In sostanza Nivi è risultata totalmente vittoriosa, anche sul ricorso principale (in maniera virtuale), essendo fondato quantomeno il secondo motivo; per converso, Ge.Fi.L. è risultata totalmente soccombente.

Il Comune, invece è risultato virtualmente soccombente sul ricorso principale e realmente vittorioso sul ricorso incidentale, sui motivi aggiunti e sulla domanda di accesso di Ge.Fi.L.

Ne consegue che a Nivi spetta la rifusione integrale delle spese di lite, a carico del Comune e di Ge.Fi.L. in solido; inoltre al Comune spetta la rifusione delle spese di lite a carico di Ge.Fi.L., per quanto concerne le domande su cui il Comune è vittorioso.

La liquidazione è compiuta nel dispositivo, tenendo conto del limitato valore dell’appalto.

TAR LOMBARDIA – BRESCIA, I – sentenza 02.08.2025 n. 731