1. Oggetto del presente giudizio è la verifica della legittimità delle attività della commissione giudicatrice e delle norme di gara relative alla procedura aperta indetta dall’IRCCS Azienda Ospedaliero-Universitaria di Bologna Policlinico Sant’Orsola e dall’Azienda USL di Bologna (di seguito anche “Aziende”) per l’affidamento della concessione della reingegnerizzazione dei processi e l’erogazione di servizi per la gestione e tracciabilità dei dispositivi medici monouso e impiantabili da eseguirsi presso le sedi delle due strutture sanitarie, sulla base della proposta ai sensi dell’articolo 193 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 di partenariato pubblico-privato (di seguito anche “PPP”) formulata il 29 giugno 2023 alle Amministrazioni procedenti dalla Deenova s.r.l. (di seguito, anche “Deenova”).

La proposta ha avuto origine dalle esigenze manifestate dalle Aziende sanitarie di innovare i sistemi di gestione e tracciabilità dei dispositivi medici attraverso la tecnologia Radio Frequency Identification – RFId (di seguito anche “RFId”), con l’obiettivo di superare il sistema tradizionale di gestione a vista mediante codici a barre.

Con determina n. 769 del 18 marzo 2024, il Servizio Acquisti di Area Vasta Emilia Centrale (SAAV), costituito anche dalla Azienda USL di Bologna e dall’IRCCS Azienda Ospedaliera-Universitaria Sant’Orsola, ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento della concessione per cui è causa del valore di € 47.831.136 e con diritto di prelazione a favore del promotore ai sensi dell’articolo 193, comma 8, del d.lgs. n. 36/2023, prevedendo che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un massimo di settanta punti da attribuire all’offerta tecnica e un massimo di trenta punti all’offerta economica, e stabilendo che sarebbero stati ammessi alle fasi successive i soli operatori economici che avessero superato la soglia di sbarramento fissata a quaranta punti minimo per l’offerta tecnica.

In sede di chiarimenti, le Amministrazioni concedenti hanno ammesso la possibilità di presentare un’offerta con diversa tecnologia, a condizione che fossero rispettati gli obiettivi del PPP.

2. Con il ricorso introduttivo in primo grado, la Antares Vision s.p.a. (d’ora innanzi anche Antares) ha impugnato la determina n. 2023 del 16 luglio 2024, con la quale l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Bologna ha stabilito di “di escludere e quindi non ammettere alla fase successiva di apertura dell’offerta economica la Ditta ANTARES VISION SPA P.IVA. IT028980871201 per mancato raggiungimento della soglia minima prevista all’art 18.1 del Disciplinare di Gara per l’affidamento della concessione per la reingegnerizzazione dei processi e l’erogazione di servizi per la gestione e tracciabilità dei dispositivi medici monouso e impiantabile da realizzarsi presso l’IRCCS Azienda Ospedaliero-Universitaria di Bologna Policlinico Sant’ Orsola e l’Azienda Usl di Bologna”.

Oltre al provvedimento di mancata ammissione alle fasi successive, la ricorrente in prime cure ha impugnato la lex specialis in parte qua e i verbali di gara nonché, con due ricorsi per motivi aggiunti, gli atti successivi, lamentandone l’illegittimità per via derivata e per vizi propri.

Con sentenza 19 marzo 2025, n. 278, il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna-Bologna, Sezione II, ha accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione l’impugnativa così come proposta.

3. Con appello notificato il 18 giugno 2025 e depositato il 20 giugno successivo, l’IRCCS Azienda Ospedaliero-Universitaria di Bologna Policlinico Sant’Orsola e l’Azienda USL di Bologna hanno impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la citata decisione di primo grado (appello 5010/2025).

3.1. Separato appello contro la medesima sentenza è stato proposto da Deenova, appello notificato il 17 giugno 2025, depositato il 23 giugno successivo ed iscritto al n.r.g. 5065/2025.

4. L’appello n. 5010/2025 delle Amministrazioni pubbliche è affidato a dieci motivi, con i quali, le medesime, riproponendo, anche in chiave critica della sentenza impugnata, le eccezioni e le difese articolate dinanzi al Tar, lamentano:

“1. ERROR IN IUDICANDO; VIOLAZIONE DI LEGGE PER TRAVALICAMENTO DEI LIMITI DEL SINDACATO GIURISDIZIONALE E SOSTITUZIONE NELL’ESERCIZIO DELLA DISCREZIONALITÀ TECNICA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART. 66 COD. PROC. AMM. E DELL’ART. 185, COMMA 6, D.LGS. N. 36/2023.”: il Tar avrebbe erroneamente travalicato il perimetro assegnato al giudice amministrativo, esercitando di fatto un sindacato giurisdizionale di merito sottratto al giudizio di legittimità, poiché afferente a valutazioni appartenenti alla discrezionalità tecnica dell’Amministrazione (valutazione della fattibilità dell’intervento, giudizio comparativo di merito e sostituzione del proprio giudizio a quello della commissione giudicatrice), tanto più considerando che nella vicenda in esame il giudice non possedeva competenze specifiche, per le quali sarebbe stato semmai necessario avvalersi della verificazione;

“2. ERROR IN IUDICANDO PER ERRATA VALUTAZIONE DEGLI OBIETTIVI DELLA PROCEDURA DI PPP ATTIVATA. INCOMPLETA E INSUFFICIENTE ISTRUTTORIA. TRAVISAMENTO DELLE PROVE (PUNTI 2.1. E 2.2. DELLA SENTENZA.”: il Tar avrebbe pretermesso ogni compiuta e preliminare analisi dei reali obiettivi (ben sette) che il PPP approvato si prefiggeva, con particolare riguardo alla richiesta evoluzione dell’attuale sistema in essere, ed avrebbe erroneamente ritenuto che la sola ammissione della ricorrente in primo grado avrebbe automaticamente comportato l’assegnazione del punteggio tecnico minimo di quaranta punti su settanta, laddove, in realtà, l’offerta di Deenova non raggiungeva gli obiettivi (minimi) fissati dalle stazioni appaltanti;

“3. IN RELAZIONE AL CRITERIO DI VALUTAZIONE 1.1. (QUALITÀ DEL PROCESSO DI GESTIONE DEI DM): ERROR IN IUDICANDO, VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS NELLA DEFINIZIONE DEGLI OBIETTIVI, TRAVISAMENTO DEL FATTO E DELLA MOTIVAZIONE ADDOTTA DALLA COMMISSIONE, INGIUSTIZIA.”: con tale mezzo, le appellanti lamentano che la sentenza impugnata avrebbe omesso di considerare che l’offerta dell’appellata non possedeva ragionevoli elementi da valorizzare al fine di ritenere conseguiti gli obiettivi previsti dalla lex specialis con riferimento alla situazione attuale, in cui i dispositivi medici sono gestiti attraverso un controllo a vista da parte del personale infermieristico, non risultando dalla proposta di Deenova alcuna miglioria seriamente apprezzabile;

“4. IN RELAZIONE AL CRITERIO DI VALUTAZIONE 1.2. (SOLUZIONI TECNOLOGICHE PROPOSTE A SUPPORTO DEL SERVIZIO): ERROR IN IUDICANDO PER ERRATA VALUTAZIONE DELLE PROVE E PER VIOLAZIONE DEGLI OBIETTIVI PROGETTUALI POSTI DALLA LEX SPECIALIS; INGIUSTIZIA.”: analoghe censure vengono prospettate con riguardo al criterio concernente l’infrastruttura tecnologica proposta dall’impresa non ammessa, che si limiterebbe ad indicare soluzioni minimali senza procedere alla richiesta reingegnerizzazione complessiva del sistema;

“5. IN RELAZIONE AL CRITERIO DI VALUTAZIONE 1.3. (RISPONDENZA AI REQUISITI DI IDENTIFICAZIONE DEI DISPOSITIVI SECONDO LA NORMATIVA DM): ERROR IN IUDICANDO PER VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS NELLA DEFINIZIONE DEGLI OBIETTIVI E PER VIOLAZIONE DELLE PROCEDURE PREVISTE DALL’ALL. VI DEL REG. 745/2017 E DELLE DISPOSIZIONI DI TALE REGOLAMENTO SUL UDI. TRAVISAMENTO DEL FATTO, INGIUSTIZIA.”: il motivo di gravame tende a dimostrare l’erroneità della decisione di prime cure anche nella parte in cui il Tribunale territoriale ha ritenuto il punteggio incongruamente attribuito con riferimento al criterio 1.3. della legge di gara sul presupposto che la tecnologia offerta da Deenova deve ritersi equivalente, quanto al raggiungimento degli obiettivi, a quella RFId, che, invece, prevede l’inserimento di informazioni aggiuntive rispetto al solo codice a barre, così come indicato dall’aggiudicataria, anche con riguardo a quanto stabilito dal Regolamento (UE) 2017/745 del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 aprile 2017 relativo ai dispositivi medici (di seguito, il “MDR”), ai sensi del quale nel 2025 è previsto, tramite codici alfanumerici, il collegamento ad una unica banca dati europea (Eudamed) di tutti i dispositivi medici immessi sul mercato, dei quali è così consentita la tracciabilità;

“6. IN RELAZIONE AL CRITERIO DI VALUTAZIONE 1.4. (CRONOPROGRAMMA DI ATTIVAZIONE DEL SISTEMA): ERROR IN IUDICANDO PER ERRORE DI FATTO, NELLA LETTURA DEL PROGETTO TECNICO ANTARES.”: la sentenza sarebbe da riformare anche con riguardo alla statuizione sul punteggio attribuito dalla commissione per il cronoprogramma, rispetto al quale il Tar ha erroneamente stabilito che l’offerta di Antares Vision S.p.a. (di seguito anche “Antares”) sarebbe migliore rispetto a quella di Deenova, tenuto conto dei soli due mesi offerti dall’impresa non ammessa di riduzione per il completamento del servizio;

“7. IN RELAZIONE AL CRITERIO DI VALUTAZIONE 2.3. (“DASHBOARD CON SISTEMA DI REPORTISTICA DEGLI INDICATORI DI PERFORMANCE DEL SERVIZIO E PIANO DI MONITORAGGIO DELLA PERFORMANCE”): ERROR IN IUDICANDO PER ERRATA VALUTAZIONE DELLE PROVE E TRAVISAMENTO DI FATTO.”: con il motivo in esame, le appellanti denunciano l’erroneità della decisione appellata anche nella parte relativa alla ritenuta illegittimità del punteggio attribuito dalla stazione appaltante per l’applicazione del criterio relativo alle componenti di “dashboard con sistema di reportistica degli indicatori di performance del servizio e piano di monitoraggio della performance”, atteso che Antares avrebbe sviluppato la propria offerta in modo carente rispetto agli obiettivi di gara;

“8. IN RELAZIONE AL CRITERIO DI VALUTAZIONE 3.1. (PREVISIONE DI UN MECCANISMO CONTRATTUALE PER CONSENTIRE MODIFICHE CONTRATTUALI PER ESTENDERE IL SERVIZIO AI BENI ECONOMALI E AI FARMACI): ERROR IN IUDICANDO PER ERRATA INTERPRETAZIONE E VALUTAZIONE DELLA LEX SPECIALIS, INGIUSTIZIA.”; nella medesima prospettiva, il primo giudice avrebbe errato, confondendo la modalità pratica con cui si può estendere anche ai farmaci il servizio con la modalità giuridica, ossia il “meccanismo contrattuale”;

“9. IN RELAZIONE AL CRITERIO DI VALUTAZIONE 4.1. (SOSTENIBILITÀ AMBIENTALE): ERROR IN IUDICANDO PER ERRATA VALUTAZIONE DEI FATTI E DEI DOCUMENTI DI GARA. CONTRADDITTORIETÀ E PERPLESSITÀ.”: anche dal punto di vista del punteggio attribuito per la soluzione progettuale offerta con riguardo alla sostenibilità ambientale, il Tar avrebbe erroneamente giudicato inadeguati i punteggi attribuiti alle due imprese in gara, non avvedendosi che quella della Antares era sicuramente meno sostenibile di quella dell’aggiudicataria;

“10. IN SUBORDINE, IN ORDINE AL CAPO DI SENTENZA RELATIVO ALLA NOMINA DI UNA NUOVA COMMISSIONE: ERROR IN IUDICANDO PER VIOLAZIONE DELL’ART. 1, DELL’ART. 185, COMMA 6, E DELL’ART. 93, COMMA 6, D.LGS. N. 36/23.”: in via subordinata, le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto che la riedizione parziale delle operazioni di gara dovesse essere effettuata da una commissione di gara in diversa composizione, atteso che, nel caso in esame, non ne ricorrerebbero i presupposti.

4.1. Deenova si è costituita nell’appello n. 5010/2025 e ha chiesto l’accoglimento dell’appello con atto del 26 giugno 2025.

4.2. Per resistere al gravame n. 5010/2025, Antares si è costituita in giudizio con memoria depositata il 27 giugno 2025, con la quale ha anche riproposto ai sensi dell’articol0 101, comma 2, c.p.a. i motivi del ricorso principale in primo grado il cui esame è stato ritenuto assorbito dal Tar.

Più in particolare, Antares lamenta in questa sede:

““B) IN VIA SUBORDINATA: SULL’ILLEGITTIMITÀ DELLA LEX SPECIALIS”

“2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 193 del D. Lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 108 del D. Lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/90. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, contraddittorietà ed ingiustizia. Violazione del principio del favor partecipationis e del principio del risultato. Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica sotto differente profilo”.”: secondo la società, nella misura in cui si dovesse ritenere che la commissione abbia correttamente attribuito i punteggi, si dovrebbe ritenere che la lex specialis sia illegittima, atteso che, pur avendo dichiarato la stazione appaltante di accettare soluzioni equivalenti, come confermato in sede di chiarimento, limita e penalizza in modo irragionevole e ingiustificato le tecnologie diverse da RFId, non considerando vantaggi in termini di logistica, risorse, tempi, azzeramento del rischio errore e soprattutto di costo della manodopera, che sarebbe largamente minore di quello offerto dall’aggiudicataria;

“3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 193 del D. Lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 108 del D. Lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/90. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, contraddittorietà ed ingiustizia. Violazione del principio del favor partecipationis e del principio del risultato. Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica sotto differente profilo”: secondo la controinteressata, i criteri 1.5. e 2.4. “Referenze”, per i quali è prevista l’attribuzione di dieci punti su settanta, sarebbero illegittimi, perché comporterebbero un’inammissibile commistione tra requisiti di partecipazione e caratteristiche oggettive dell’offerta;

“II RIPROPOSIZIONE DEI MOTIVI FORMULATI CON IL PRIMO RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI PROPOSTI SUB PARAGRAFO A IN MERITO ALLA ILLEGITTIMITÀ DEI PUNTEGGI ASSEGNATI DALLA COMMISSIONE.”: con tale mezzo, vengono riproposte le censure dedotte con motivi aggiunti, sui quali il primo giudice non si è pronunciato e formulati in relazione al criterio 2 (“progetto sistema informativo”) e al criterio 3.2. (“Ottimizzazione dei target di performance al fine di migliorare il modello di misurazione della performance e dell’allocazione del rischio operativo”);

“Riproposizione dell’istanza risarcitoria.”

L’appellata ripropone anche in questa sede la richiesta di condanna al risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente economico dei danni asseritamente subiti.

4.3. Il 1° luglio 2025, le appellanti hanno depositato in giudizio la determina di nomina della nuova commissione giudicatrice ed Antares ha prodotto memoria difensiva, insistendo per il rigetto dell’appello.

5. Con il ricorso in appello n.r.g. 5065/2025, Deenova affida le proprie critiche a cinque mezzi di doglianza, con i quali, riproponendo in questa sede le eccezioni e le difese svolte in primo grado, lamenta:

“1 Erroneità della Sentenza – Errores in iudicando – Contraddittorietà ed irragionevolezza della motivazione”: il Tar, accogliendo le censure di cui al primo motivo del ricorso principale ed ai due ricorso per motivi aggiunti, avrebbe totalmente omesso di considerare l’impianto complessivo del servizio indicato nel PPP secondo indicato dalla lex specialis e gli obiettivi ad esso sottesi, che sarebbero stati raggiunti solo attraverso l’utilizzo della tecnologia Rfid e non altra alternativa ed equivalente, che non avrebbe consentito la totale automazione del processo;

“II. Erroneità della Sentenza – Errores in iudicando – Violazione per sconfinamento nel merito amministrativo”: il mezzo è teso a contestare le argomentazioni del Tar a supporto dell’accoglimento, tramite le quali il primo giudice avrebbe violato i limiti posti al giudizio di legittimità, sostituendosi, di fatto, all’Amministrazione procedente nella individuazione della congruità tecnica dell’offerta della Antares;

“III. Erroneità della Sentenza – Errores in iudicando – Violazione e falsa applicazione del principio di equivalenza”: il Tribunale territoriale, secondo l’appellante, avrebbe inoltre erroneamente considerato che la commissione di gara ha ritenuto ammissibile (e, dunque, valutabile) l’offerta della controinteressata in virtù del principio di equivalenza, sebbene in sede di gara la Antares non ne avesse invocato l’applicazione, essendosi limitata solo in giudizio a depositare una relazione tecnica di parte, atta a corroborare la propria tesi;

“IV. Errores in procedendo – violazione del principio del contraddittorio, del giusto processo”: con il motivo in esame, Deenova denuncia che la difformità dell’offerta di Antares rispetto ai requisiti tecnici descritti nel PPP avrebbe dovuto condurre il primo giudice, sulla base di un attento e completo esame delle difese articolate dalla controinteressata, a dichiarare il ricorso inammissibile per difetto di interesse, senza onerare la stessa Deenova a proporre ricorso incidentale per denunciare non la valutazione in sé, ma la stessa ammissione dell’offerta avversaria, ancorché destinataria di un punteggio minimo insufficiente;

“V. Erroneità della Sentenza – Errores in iudicando – Travisamento dei criteri di aggiudicazione – Travisamento del contenuto delle offerte – Difetto di istruttoria – Illogicità ed irragionevolezza manifesta del giudizio sulla valutazione effettuata dalla Commissione”: secondo la società appellante,

“il Giudice di prime cure, motivando la valutazione della Commissione come “illogica e irragionevole”, si è sentito legittimato ad entrare nel merito della stessa, sostituendosi all’amministrazione nell’esercizio del potere discrezionale di cui la stessa è detentrice per legge e, così, avvalorando la tesi della Ricorrente di primo grado circa l’adeguatezza della propria soluzione a soddisfare i bisogni delle Aziende Concedenti nell’ambito della logistica sanitaria”, mentre l’esame dell’offerta avversaria avrebbe dovuto condurre a valutare la proposta come inadeguata rispetto agli obiettivi di una completa automazione del sistema che il progetto di reingegnerizzazione contenuto nl PPP approvato intendeva conseguire, anche con riferimento ai singoli criteri e sub-criteri, la cui applicazione è stata dichiarata illegittima dal Tar.

5.1. Con memoria del 27 giugno 2025, la Antares ha riproposto analoga memoria depositata nel giudizio n.r.g. 5010/2025, riproponendo ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del codice di rito anche in quello di cui al n.r.g. 5065/2025 gli stessi motivi articolati col ricorso principale in primo grado e di cui al precedente paragrafo 4.2., al quale si rinvia.

5.2. L’Azienda USL di Bologna si è costituita in giudizio con memoria del 15 settembre 2025 e il 23 settembre 2025 le Amministrazioni appellanti e Deenova hanno depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. e Antares memoria di replica il 27 settembre 2025.

6. Sull’accordo delle parti, alla camera di consiglio del 3 luglio 2025 il Collegio ha disposto il rinvio della trattazione della domanda cautelare sia nell’appello 5010/2025 che nell’appello 5065/2025 all’udienza di merito del 9 ottobre 2025, in vista della quale le Amministrazioni appellanti e Deenova hanno depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. e Antares memoria di replica.

7. All’udienza del 9 ottobre 2025, entrambi gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

8. In via pregiudiziale, va disposta ai sensi dell’art. 70 c.p.a. la riunione dei due appelli in epigrafe, aventi entrambi ad oggetto la medesima sentenza di estremi specificati in epigrafe.

9. La sentenza appellata ha accolto nei termini e per gli effetti specificati in motivazione il ricorso principale e i due ricorsi per motivi aggiunti proposti da Antares per l’annullamento degli atti di gara relativi alla “Procedura aperta indetta per l’affidamento della concessione, ai sensi dell’art 193 del D. Lgs 36/2023 (Progetto Partenariato Pubblico/Privato), per la reingegnerizzazione dei processi e l’erogazione di servizi per la gestione e tracciabilità dei dispositivi medici monouso e impiantabile da realizzarsi presso l’IRCCS Azienda Ospedaliero-Universitaria di Bologna Policlinico Sant’Orsola e l’Azienda Usl di Bologna”.

Segnatamente, oggetto dell’impugnativa di primo grado sono stati i provvedimenti (e la legge di gara in parte qua) con cui l’Amministrazione ha disposto la mancata ammissione dell’offerta della ricorrente, sulla base delle conclusioni cui è giunta la commissione giudicatrice, che ha reputato la proposta di Antares non meritevole del punteggio minimo di quaranta punti su settanta al massimo attribuibili all’offerta tecnica.

10. La sentenza merita conferma, con talune precisazioni in ordine alla motivazione, potendosi pertanto prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità dei gravami, sollevate da Antares.

11. Oggetto della procedura attivata sulla base del PPP presentato da Deenova era l’affidamento dei servizi di reingegnerizzazione dei processi e per la gestione e la tracciabilità dei dispositivi medici monouso e impiantabili da realizzarsi presso l’IRCCS Policlinico Sant’Orsola e la AUSL di Bologna, secondo quanto previsto dall’articolo 1 del Capitolato speciale, a mente del quale “oggetto e obiettivo dell’Intervento è garantire la progettazione, realizzazione e gestione dell’Infrastruttura abilitante, in modo che le diverse componenti funzionali, cooperando e interoperando in sinergia, realizzino gli obiettivi indicati nel Progetto Tecnico”, garantendo l’approvvigionamento e la distribuzione dei dispositivi medici (di seguito anche “DM”) alle differenti Unità d’Impiego, nonché la loro completa tracciabilità fino al paziente.

Nel corso dei quindici anni di durata del servizio, il concessionario è tenuto a “fornire le tecnologie, i sistemi informatici ed i servizi professionali necessari alla realizzazione e conduzione dell’Infrastruttura per la tracciabilità dei DM, completa e adeguata alle esigenze aziendali, in termini di automazione dei processi, sicurezza dei pazienti e tracciabilità delle operazioni e dei beni” (articolo 3 del Progetto tecnico), attraverso il miglioramento della qualità dei processi, l’abbattimento degli errori e il risparmio di tempo infermieristico, la messa a punto di un metodo di controllo sull’appropriatezza di impiego dei DM basato sulle evidenze raccolte grazie al nuovo modello implementato, il superamento dei limiti della logistica tradizionale attraverso gli strumenti di tracciabilità, l’automazione e l’informatizzazione dei processi e la disponibilità di strumenti per il governo della spesa e il controllo di gestione attraverso i dati accurati di consumo con allocazione degli stessi ad ogni singolo intervento.

Il PPP prevedeva, dunque, la messa a punto di un servizio che utilizzasse la tecnologia RFId (Radio Frequency Identification), da impiegare sia nelle etichette (tag) da applicare sulla confezione del dispositivo medico, sia negli strumenti presenti presso i magazzini, le farmacie interne e le singole unità di intervento, che dialogano tra loro attraverso onde radio.

In sede di chiarimenti, le Amministrazioni concedenti hanno dichiarato che “la scelta della tecnologia RFID deriva dalla proposta tecnica della ditta proponente il PPP. A seguito di approfondimenti è stato inoltre confermato che tale scelta dovrebbe garantire il raggiungimento degli obiettivi che sono stati posti, in particolare l’efficienza nella gestione complessiva dei DM”, pur ammettendo tuttavia che “se esistono tecnologie alternative che possono garantire il raggiungimento degli obiettivi possono essere presentate”.

Le due imprese in gara hanno formulato le proprie offerte, una, quella del proponente il PPP Deenova, basata sulla tecnologia RFId e l’altra, quella di Antares, fondata sui sistemi di identificazione (codici a barre) del dispositivo medico, che contengono i dati identificativi generati dal fabbricante e che sono già presenti sulla confezione del dispositivo medesimo, in attuazione di quanto previsto dal Regolamento dell’Unione Europea n. 2017/745 sui dispositivi medici (Medical Device Regulation, di seguito anche “MDR”).

11.1. Il Tar osserva al riguardo che “prima dell’immissione in commercio di un dispositivo medico è, infatti, obbligatorio per il fabbricante assegnare ab origine al dispositivo il codice UDI (un codice numerico o alfanumerico unico, specifico per modello, variante, versione) e registrare il prodotto con il relativo codice sulla banca dati Eudamed. Accanto al codice UDI ogni dispositivo ha poi un codice UDI-PI, che identifica l’unità di produzione del dispositivo ed include il numero di serie, il numero di lotto, l’identificazione del software e la data di fabbricazione o di scadenza o entrambi i tipi di data”, rilevando che “la proposta della società ricorrente è quella di utilizzare tramite la strumentazione (hardware e software) da essa fornita tali codici, di modo da rendere superflua la fase di applicazione manuale a opera di personale del concessionario dei tag RFId su ciascun dispositivo medico in ingresso presso le strutture dei due Enti concedenti”, così da ridurre, oltre a possibili interferenze delle onde radio, “la possibilità di un errore nella creazione manuale dei tag, che devono riportare gli stessi dati presenti nel codice a barre del fabbricante, e nell’associazione del tag al dispositivo medico.”

11.2. In questa prospettiva, il primo giudice giunge ad un primo rilievo, che deve essere ricostruito correttamente.

Osserva il Tar che “la Commissione giudicatrice ha valutato l’offerta della società Antares Vision S.p.A., e ha concluso che il suo livello qualitativo, il suo pregio tecnico non fosse adeguato per superare la soglia di sbarramento fissata dalla legge di gara”, aggiungendo che “il fatto che la Commissione abbia ritenuto l’offerta di Antares Vision S.p.A. valutabile, anche se poi le ha assegnato un punteggio molto basso, comporta che la abbia comunque ritenuta idonea a “garantire il raggiungimento degli obiettivi” stabiliti nel Progetto Tecnico.”

12. A ben vedere, la commissione giudicatrice era chiamata a valutare le offerte presentate (sia sulla base della tecnologia RFId che di altra, ammessa a condizione che garantisse “il raggiungimento degli obiettivi” di cui al PPP) e il suo compito era quello di ammettere alle fasi successive i soli operatori economici che avessero superato la soglia di sbarramento di quaranta punti.

In questa prospettiva, dunque, la valutazione di un’offerta non ritenuta immediatamente incoerente con il PPP e, perciò, non assolutamente insufficiente, avrebbe comportato la sua ammissione alle fasi successive di gara solo a condizione che il punteggio ad essa attribuibile avesse superato il minimo previsto discrezionalmente delle Amministrazioni concedenti secondo valutazioni non oggetto di censura.

Specularmente, un’offerta che non rispondesse affatto agli obiettivi di gara sarebbe stata immediatamente esclusa.

Nella ricostruzione della fattispecie, non può trascurarsi che la gara viene aggiudicata all’offerta economicamente più vantaggiosa, così che l’indicazione di settanta per il punteggio per l’offerta tecnica e trenta per quella economica rappresenta e denota il punto di equilibrio fissato ex ante dalle Amministrazioni concedenti per valutare la convenienza di un’offerta: in altri termini, un (possibile) minore vantaggio collegato ad un’offerta che non ha conseguito un punteggio tecnico particolarmente significativo può essere compensato da un (possibile) minore impegno finanziario nel corso della durata della concessione.

Nel caso in esame, se l’offerta della Antares fosse stata considerata totalmente inadeguata, l’Amministrazione l’avrebbe potuta escludere tout court, senza peritarsi di assegnare punteggi, che poi la ricorrente ha contestato (cfr. il secondo motivo delle Amministrazioni concedenti e il terzo motivo della Deenova).

12.1. Da questo punto di vista, correttamente i primi giudici hanno stabilito che la controinteressata Deenova avrebbe dovuto proporre ricorso incidentale contro la sola ammissione a valutazione dell’offerta della Antares, potendo così in ipotesi conseguire un risultato addirittura più radicale, definitivo e vantaggioso di quello derivante dall’insufficienza attribuita dalla commissione all’offerta della concorrente.

12.2. Sul punto, quindi, la sentenza impugnata resiste alle censure della Deenova dedotte con il quarto motivo di appello, non risultando a questo fine sufficiente la proposizione di memorie difensive non notificate, con le quali l’interessata non avrebbe potuto conseguire l’effetto di estromettere definitivamente dalla gara il competitor.

È dunque condivisibile la motivazione del Tar, secondo cui “non possono trovare ingresso nel giudizio le argomentazioni spese dalla difesa di Deenova S.r.l. per dimostrare che l’offerta della ricorrente integra gli estremi del cd. aliud pro alio, perché irritualmente introdotte”, atteso che la controinteressata avrebbe dovuto “contestare attraverso lo strumento del ricorso incidentale la mancata esclusione dalla gara della concorrente, nonostante essa avesse offerto altro rispetto a quello richiesto dalla lex specialis”.

13. Chiarito così il quadro nel quale va valutata la fattispecie in esame, per ragioni di tassonomia processuale ritiene il Collegio opportuno esaminare preliminarmente il primo motivo dell’appello delle Amministrazioni concedenti e il secondo motivo di appello di Deenova, entrambi aventi ad oggetto il lamentato sconfinamento del primo giudice nella discrezionalità tecnica, sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo.

13.1. Da questo angolo prospettico, mette conto individuare i principi fissati dalla giurisprudenza in materia.

In linea generale, le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabile in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività (Consiglio di Stato, Sezione V, 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050).

Osserva, peraltro, il Collegio che l’Amministrazione – pur essendo vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10932) – ben può in linea generale adottare regole di gara che, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità in materia, possano garantire il perseguimento dell’obiettivo di fornire servizi che, nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara, siano meglio rispondenti alle esigenze della stazione appaltante (sui limiti all’inserimento di requisiti tecnico-professionali dell’impresa, cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Sezione V, 8 agosto 2023, n.7649).

L’ambito del sindacato del giudice, pur essendo pieno, trova precisi limiti, in base a costante giurisprudenza, secondo cui:

“a) la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità (manifesta illogicità che, nella vicenda qui all’esame, non si ravvisa in alcun modo);

b) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte; è vero che egli non può agire al posto dell’amministrazione ma può sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;

c) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

c1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

c2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

d) se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate;

e) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato;

f) in conclusione sul punto, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo; dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2022, n. 11091)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 24 agosto 2023, n. 7931).

13.2. Calata la fattispecie concreta nei canoni ermeneutici come sopra ricostruiti e all’interno del perimetro così definito per individuare il margine di valutazione della legittimità degli atti impugnati attribuito al g.a., osserva la Sezione che con i mezzi in esame le appellanti contestano che l’offerta di Antares non fosse conforme alla lex specialis, poiché non rispondente agli obiettivi fissati dal PPP e che il giudice di primo grado si sarebbe spinto ad esercitare valutazioni di merito, sottratte nel giudizio di legittimità.

13.3. Il Collegio ritiene, invece, che la sentenza si muova entro i limiti consentiti al sindacato del giudice amministrativo e che resista complessivamente alle contestazioni mosse dalle appellanti, nella misura in cui il primo giudice ha dato conto di operazioni della commissione inficiate da istruttoria inadeguata e motivazione insufficiente, fermo restando ogni ulteriore valutazione dell’offerta della Antares in sede di riedizione del potere in conformità al decisum giurisdizionale.

Nel momento in cui le Amministrazioni concedenti hanno ammesso anche tecnologie diverse da quella indicata nel PPP, l’eventuale (e totale) discostamento dagli obiettivi lì indicati avrebbe dovuto condurre ad una motivazione più puntuale per giungere all’attribuzione dei punteggi finali, insufficienti per l’ammissione alle fasi successive di gara.

14. Da questo punto di vista, non possono trovare accoglimento le censure dedotte dalle Amministrazioni concedenti con il quinto motivo e dall’aggiudicataria con il terzo motivo di gravame, che, per economia processuale, possono essere trattati congiuntamente, tenuto conto della loro sostanziale sovrapponibilità.

14.1. Il Tar ha così ricostruito la vicenda per la parte qui in esame, dopo aver rimarcato che, ovviamente, l’offerta di Deenova, proponente il PPP, era in linea con gli obiettivi fissati: “2.3.2. La società Antares Vision S.p.A., invece, ha offerto una tecnologia alternativa, che si basa sui sistemi di identificazione (codici a barre) del dispositivo medico, che contengono i dati identificativi generati dal fabbricante e che sono già presenti sulla confezione del dispositivo medesimo, in attuazione di quanto previsto dal Regolamento dell’Unione Europea n. 2017/745 sui dispositivi medici (“Medical Device Regulation” – MDR).

Prima dell’immissione in commercio di un dispositivo medico è, infatti, obbligatorio per il fabbricante assegnare ab origine al dispositivo il codice UDI (un codice numerico o alfanumerico unico, specifico per modello, variante, versione) e registrare il prodotto con il relativo codice sulla banca dati Eudamed. Accanto al codice UDI ogni dispositivo ha poi un codice UDI-PI, che identifica l’unità di produzione del dispositivo ed include il numero di serie, il numero di lotto, l’identificazione del software e la data di fabbricazione o di scadenza o entrambi i tipi di data.

La proposta della società ricorrente è quella di utilizzare tramite la strumentazione (hardware e software) da essa fornita tali codici, di modo da rendere superflua la fase di applicazione manuale a opera di personale del concessionario dei tag RFId su ciascun dispositivo medico in ingresso presso le strutture dei due Enti concedenti. In tal modo viene ridotta la possibilità di un errore nella creazione manuale dei tag, che devono riportare gli stessi dati presenti nel codice a barre del fabbricante, e nell’associazione del tag al dispositivo medico. Viene anche escluso il rischio di interferenze cui sono soggette le onde radio.”

14.2. In altri termini, il primo giudice ha ritenuto che l’offerta dell’impresa non ammessa consentisse di non rendere obbligatoria un’attività in più (da parte dell’aggiudicataria) consistente nell’applicazione dei tag da controllare con il sistema RFId, valutabile dalle Amministrazioni concedenti anche tenuto conto del punteggio per l’offerta economica.

14.3. Con riguardo, poi, all’osservazione delle controparti nel giudizio di primo grado (odierne appellanti), “secondo cui la legge di gara non assegnava alla Commissione giudicatrice il potere di escludere il concorrente che non avesse presentato un’offerta equivalente, di talché la Commissione avrebbe decretato la non equivalenza dell’offerta di Antares Vision S.p.A. attraverso l’attribuzione di un punteggio ben al di sotto della soglia di sbarramento”, il Tribunale territoriale ha stabilito condivisibilmente che “per giurisprudenza assolutamente consolidata la difformità dell’offerta rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante o dall’Ente concedente negli atti di gara può giustificare l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 7102/2024).”

D’altra parte, nel caso all’esame del Collegio, la mancata ammissione alle fasi successive non è stata stabilita dall’applicazione di una o più clausole escludenti, il cui mancato rispetto non avrebbe consentito altra scelta alla commissione, ma dalla valutazione complessiva della mancata rispondenza agli obiettivi del PPP.

14.4. La tesi di fondo di tutte le parti appellanti fa leva sulla mancata dimostrazione in sede di gara dell’equivalenza della tecnologia offerta da Antares con quella posta a base della procedura di evidenza pubblica, in applicazione dell’articolo 16 del Disciplinare di gara, a mente del quale “l’offerta “deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio di equivalenza”.

Secondo tale ricostruzione, l’offerente avrebbe dovuto esplicitare all’interno della procedura di evidenza pubblica, e non in giudizio, la sostanziale ammissibilità della propria offerta rispetto agli obiettivi del PPP.

Prima di esaminare le singole censure articolate dalla ricorrente in primo grado, il Tar ha stabilito che

“non è in contestazione che l’offerta di Antares Vision S.p.A. soddisfi quoad effectum le richieste della lex specialis, che cioè la tecnologia che sfrutta i codici a barre già presenti sui dispositivi medici, in quanto applicati dal fabbricante, sia in grado di garantire gli obiettivi minimi individuati dal Progetto Tecnico messo a gara.”

Ora, l’aspetto su cui si concentrano le censure in esame riguarda la mancata ed esplicita dimostrazione dell’equivalenza della soluzione tecnica proposta da Antares rispetto alla lex specialis.

E da questo punto di vista, vige, in linea generale, il principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di procedura concorsuale l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, non potendo integrare ex post e tantomeno in sede giudiziale la propria offerta, fatto salvo il potere della stessa Amministrazione procedente di effettuare una simile valutazione.

In applicazione del principio dell’autovincolo (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293) con riguardo ad una regola di gara non sarebbe stato consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, non potendo in questa sede il favor partecipationis (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n.10932) fare premio sulla par condicio.

La giurisprudenza ha individuato il punto di caduta della conciliazione della dialettica tra i due principi anche con la possibilità di chiedere chiarimenti all’offerente, stabilendo che sussiste sempre l’eventuale possibilità (non ricorrente quando lo stesso operatore economico dichiari l’equivalenza del prodotto o del servizio offerto) “di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10931).

Al riguardo, la fattispecie in questione deve essere calata nei canoni ermeneutici elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui, se è vero che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni o servizi da fornire può risolversi, in astratto, in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria in tal senso, tuttavia questo rigido automatismo opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il servizio richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime.

Viceversa e sempre in linea generale, soltanto laddove residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole (escludenti) del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 14 maggio 2020, n. 3084).

14.5. Il Collegio ritiene che i motivi di appello in esame non possano trovare accoglimento anche sotto il profilo dell’analisi dell’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso, cioè, che le offerte sono ritenute rispettose della lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 7 giugno 2021, n. 4353).

Osserva ancora il Collegio in linea generale che tale principio, in connessione con il rilievo di buon senso per cui la verifica del rispetto delle caratteristiche tecniche minime richieste dalla lex specialis, costituisce l’esito di un vaglio strettamente documentale, condotto dalla Commissione anche implicitamente (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 9 giugno 2022, n. 4721) sulla base del proprio apprezzamento, da considerare di per sé astrattamente insuscettibile di revisione nella sede giurisdizionale in mancanza di chiari rilievi di illogicità ed incongruità manifesta, secondo i comuni principi in materia, porta a concludere che ciò che conta è che dall’offerta tecnica complessivamente considerata emerga il rispetto delle previsioni in questione secondo un non irragionevole apprezzamento, dovendo escludersi a tal riguardo che possa avere un’incidenza determinante la sedes da cui ciò si trae nell’ambito dell’offerta tecnica (ossia se, come nel caso di specie, la conformità alle regole capitolari del prodotto offerto sia evincibile implicitamente dal seggio di gara con l’ammissione dell’operatore economico, che aveva presentato un’offerta ritenuta rispettosa degli obiettivi del PPP).

Nell’ipotesi per cui è causa e nell’ambito proprio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo, si deve concludere che la presentazione di un’offerta secondo una tecnologia non esclusa a priori, ma anzi ammessa dalle Amministrazioni concedenti purché rispettosa degli obiettivi di gara, lasciava aperta la possibilità di prestazioni quanto meno uguali, se non migliorative, di quelle previste dalla lex specialis (con conseguente rafforzamento dell’obbligo motivazionale in caso di non ammissione) proprio in virtù della valutazione fatta a monte dalla stazione appaltante sull’ammissibilità di tecnologie diverse ed in assenza della specificazione dei requisiti del servizio, che non viene richiesto esattamente ed esclusivamente con quelle caratteristiche, che la lex specialis avrebbe dovuto stabilire, non a caso, a pena di esclusione (sull’obbligo per la stazione appaltante di attenersi alle regole che si è data, Consiglio di Stato, Sezione III, 30 settembre 2022, n. 8432, Sezione VII, 5 luglio 2023, n.6581, Sezione II, 3 luglio 2023, n. 6476, Sezione VII, 14 giugno 2023, n. 5839, Sezione V, 13 aprile 2022, n. 2784).

Nell’economia complessiva delle questioni trattate in giudizio, non deve essere trascurato che il principio di equivalenza è stato introdotto nel sistema dal legislatore europeo (ex articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE) al chiaro fine di evitare che le “specifiche tecniche” fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche che consentissero loro di partecipare alla procedura di affidamento.

Ne consegue la distinzione operata dalla giurisprudenza tra le “specifiche tecniche”, rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i “requisiti minimi obbligatori”, che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell’Amministrazione, e quindi hanno l’effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.

Va aggiunto che la giurisprudenza della Sezione ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto sulla scorta di un approccio “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis (al di là di alcuni casi in cui era già quest’ultima a richiamare l’applicabilità del principio de quo anche ai requisiti tecnici minimi) emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).

In tali ultimi casi, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento – a ben vedere – non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis (e, difatti, come già rilevato, trova il limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti, che si verificherebbe laddove fosse consentito a un concorrente di offrire aliud pro alio).

Le considerazioni che precedono devono essere valutate con l’avvertenza che, nella giurisprudenza da ultimo citata, la distinzione tra requisiti tecnici minimi “strutturali” (a cui il principio de quo non sarebbe mai applicabile) e “funzionali” (per i quali varrebbe quanto sopra detto) è molto sfumata e opinabile, essendo stato adottato l’approccio “funzionale” finanche per ammettere la possibilità di offrire prodotti di materiale diverso da quello richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis (come nelle fattispecie esaminate in Consiglio di Stato, sez. III, 6 dicembre 2023, n. 10536, e 25 novembre 2020, n. 7404).

15. Le appellanti sollevano ulteriori censure avverso la sentenza appellata, la cui infondatezza consente di prescindere dalle eccezioni preliminari sollevate dalla Antares, secondo la quale gli appelli sarebbero inammissibili.

15.1. Con riferimento all’applicazione del sub-criterio 1.1 della lex specialis “Qualità del processo di gestione dei DM), il Tar ha rilevato che il punteggio attribuito alla Antares “è il risultato dell’attribuzione all’offerta del coefficiente 0,2, addirittura inferiore a quello previsto dal disciplinare di gara per le offerte ritenute insufficienti (che infatti è pari a 0,30), ed è così motivato dalla Commissione «la soluzione proposta non comporta nessuna miglioria apprezzabile rispetto ai processi di gestione dei dispositivi medici attualmente in uso e, in alcuni passaggi, la trattazione risulta non chiara e lacunosa».”

Sul punto, il primo giudice ha stabilito che il punteggio fosse stato illegittimamente attribuito sulla base dei seguenti rilievi: “Invero, come riportato nel Capitolato speciale attualmente negli Enti concedenti «i DM utilizzati presso le Unità d’Impiego sono principalmente riordinati sulla base di un controllo “a vista” da parte del personale infermieristico. I fabbisogni così registrati sono, successivamente, riportati manualmente sugli applicativi di gestione della logistica sanitaria, in modo che l’informazione, in termini di articoli e quantità da riordinare, sia ricevuta dalle funzioni logistiche delle Aziende per le azioni conseguenti (ordine a fornitore, evasione da magazzino centrale, ecc.). Inoltre, il personale infermieristico è coinvolto in altri processi logistici molto dispendiosi, in termini di tempo, come le attività inventariali e il controllo delle scadenze».

Ora, l’offerta di Antares Vision S.p.A., benché richieda l’intervento del personale sanitario per la lettura da parte del palmare del codice a barre riportato sulla confezione del dispositivo medico, assicura comunque la completa automazione di tutte le operazioni di riordino, registrazione e inventario fino ad ora svolte materialmente dal personale sanitario, che dunque viene liberato da tali incombenze. Il che costituisce indubitabilmente un miglioramento.

In relazione a questo profilo, pertanto, la valutazione della Commissione giudicatrice, condensata nell’attribuzione del coefficiente 0,2 (pari a 2 punti su 10) è macroscopicamente viziata da irragionevolezza e illogicità.”

15.2. Entrambe le parti appellanti censurano questo capo della decisione, ritenendo che la soluzione proposta da Antares mediante l’uso di codici a barre non comportasse nessuna miglioria “apprezzabile” rispetto a quanto accade oggi nei magazzini e che la ratio della valutazione del sub-criterio in oggetto fosse quella di verificare “le modalità” con cui gli offerenti prevedevano di garantire la rispondenza a tali norme cogenti, stigmatizzando che “il vantaggio presentato dalla soluzione Deenova consiste nel fatto che tale lettura è necessaria una sola volta in fase di accettazione” e che “nella soluzione di Antares è necessario effettuare la lettura del dispositivo ad ogni transizione dello stesso nei sistemi tecnologici offerti dalla Ricorrente (a cura del personale sanitario del Concedente)” (cfr. pagina 24 dell’appello di Deenova).

15.3. Tali critiche sono infondate.

Il paragrafo 4.6 del Capitolato gestionale così stabilisce: Attualmente, i DM utilizzati presso le Unità d’Impiego sono principalmente riordinati sulla base di un controllo “a vista” da parte del personale infermieristico.

I fabbisogni così registrati sono, successivamente, riportati manualmente sugli applicativi di gestione della logistica sanitaria, in modo che l’informazione, in termini di articoli e quantità da riordinare, sia ricevuta dalle funzioni logistiche delle Aziende per le azioni conseguenti (ordine a fornitore, evasione da magazzino centrale, ecc.). Inoltre, il personale infermieristico è coinvolto in altri processi logistici molto dispendiosi, in termini di tempo, come le attività inventariali e il controllo delle scadenze.”

Il miglioramento della soluzione di Antares rispetto alla situazione di partenza è costituito dalla circostanza che mediante la lettura del barccode presente sui DM obbligatoriamente del 2025 in forza della normativa unionale MDR (quinto motivo di gravame delle Amministrazioni) “le giacenze sono costantemente monitorate alle tecnologie fornite, specificamente dagli armadi a radiofrequenza”, “i sistemi di monitoraggio (…) sono attivi e funzionanti” ed “è garantita la tracciabilità dei DM” come prevede il Capitolato gestionale.

Con motivazione già citata e che il Collegio condivide – non potendosi apprezzare favorevolmente quanto sostenuto al riguardo dalle Amministrazioni nel quinto motivo di appello -, il primo giudice ha così stabilito: “Ora, l’offerta di Antares Vision S.p.A., benché richieda l’intervento del personale sanitario per la lettura da parte del palmare del codice a barre riportato sulla confezione del dispositivo medico, assicura comunque la completa automazione di tutte le operazioni di riordino, registrazione e inventario fino ad ora svolte materialmente dal personale sanitario, che dunque viene liberato da tali incombenze. Il che costituisce indubitabilmente un miglioramento.

In relazione a questo profilo, pertanto, la valutazione della Commissione giudicatrice, condensata nell’attribuzione del coefficiente 0,2 (pari a 2 punti su 10) è macroscopicamente viziata da irragionevolezza e illogicità.”

16. Ulteriori censure contenute nel quarto motivo di appello delle Amministrazioni e nel quarto motivo di appello di Deenova attaccano il capo di sentenza che ha ritenuto illegittima la valutazione dell’offerta Antares in riferimento al sub-criterio 1.2., “Soluzioni tecnologiche proposte a supporto del servizio: a. tipologia di dispositivi b. caratteristiche operative c. compatibilità di lettura con tag RFID”.

16.1. Il Tar ha statuito che fosse inadeguatamente motivata la “attribuzione all’offerta della ricorrente di 1 punto su un massimo di 5, e ancora una volta con la motivazione che la proposta non conteneva alcuna miglioria rispetto ai processi gestionali attualmente in uso”, considerato che tale motivazione è viziata, dovendosi tenere conto che “la concorrente ha offerto una pluralità di strumenti (armadi controllati, terminali portatili, tracking station, cestini con lettori integrati) funzionali alla automazione di numerose fasi del processo di gestione dei dispositivi medici attualmente svolto dagli operatori sanitari interamente in modalità manuale”, garantendo la tracciabilità di tutti i dispositivi medici a fronte del solo 75% nel primo anno e 85% assicurato da Deenova.

16.2. Il Collegio condivide e fa propri gli argomenti del Tar.

Il vizio di insufficiente motivazione riconosciuto dal Tar non è superato dal rilievo secondo cui “gli strumenti offerti da Antares non sono compatibili” col sistema Rfid, col quale la soluzione proposta non sarebbe in grado di dialogare, atteso che una proposta che non facesse leva sulla soluzione tecnologica di cui al PPP potrebbe comunque soddisfare i suoi obiettivi, anche indipendentemente dalla sua incompatibilità col sistema Rfid, potendo comunque rivelarsi migliorativa rispetto allo status quo ante, in cui viene utilizzato un sistema completamente e soltanto analogico.

Anche da questa angolazione, in discussione è la sufficienza della motivazione di non ammissione e non il rilievo che “il RFId può contenere molte più informazioni sul prodotto rispetto al solo codice a barre, a seconda della capienza del chip che è contenuto nell’etichetta apposta sul prodotto” (pagina 29 dell’appello delle Amministrazioni).

17. Con il quinto e quarto mezzo dei rispettivi gravami, le Amministrazioni concedenti e l’aggiudicataria (paragrafo 81 di Deenova) contestano il capo della sentenza relativo alle decisioni della commissione sul cronoprogramma.

17.1. Il Tar ha ritenuto che “la riduzione dei tempi garantita da Antares Vision S.p.A. doveva necessariamente condurre a un punteggio più elevato rispetto a quello dell’operatore (Deenova S.r.l.) che non ha offerto nessuna riduzione”.

17.2. Tali argomenti del Tar, che il Collegio condivide, resistono alle critiche degli appelli, anche a voler tenere in conto l’assunto secondo cui “la differenza tra i due cronoprogrammi, pari a solo due mesi (42 per Antares, 44 per Deenova) è stata giudicata sostanzialmente ininfluente dalla commissione di gara, che ha loro attribuito lo stesso punteggio” (pagina 31 dell’appello delle Amministrazioni).

Come correttamente replica l’appellata Antares, in ogni caso, la sua offerta prevede inequivocabilmente “il completamento del roll out in tutte le sale è previsto in tre anni” che includono i primi sei mesi (pagina 31 della memoria di Antares del 1° luglio 2025).

18. Viene sottoposto a critica anche il capo della sentenza di primo grado relativo al punteggio attribuito al l sub-criterio 2.3. “Dashboard con sistema di reportistica degli indicatori di performance del servizio e piano di monitoraggio della performance”.

18.1. Secondo il Tar, “la valutazione è motivata dalla Commissione giudicatrice assumendo che gli argomenti, vale a dire la reportistica e gli indicatori di performance non erano stati trattati”, laddove “l’assunto è documentalmente smentito, perché a pagine 11 e 12 della relazione tecnica è descritta la piattaforma offerta in uso, e a pagine 46 e 47 sempre della relazione tecnica sono trattati i suvvisti argomenti della reportistica e degli indicatori di performance”, venendo “riportata la percentuale dei dispositivi medici tracciati, la capacità di generare in automatico le liste di reintegro scorte, anche in relazione alle date di scadenza dei singoli DM, di monitorare la rotazione delle scorte”.

18.2. Tale conclusione viene contestata dalle appellanti, secondo le quali “per comprendere il giudizio della commissione occorre porre a confronto le richieste progettuali che, per questo aspetto, erano previste dalla lex specialis con il contenuto della proposta di Antares” (pagina 31 dell’appello delle Amministrazioni) e tenendo conto che “la relazione tecnica dell’offerta Antares si riferisce unicamente al monitoraggio a livello funzionale – ossia delle apparecchiature fornite – e gestionale, relativo esclusivamente “allo stato delle scorte”: non vi è alcun riferimento, né collegamento con gli indicatori di performance individuati nel Capitolato Gestionale a base di Gara e non è presente alcun piano per il monitoraggio degli stessi, che è chiaramente finalizzato alla quantificazione del canone e delle eventuali decurtazioni allo stesso.(pagina 25 dell’appello Deenova).

18.3. Anche tali censure sono infondate.

La sentenza merita conferma, atteso che non era previsto un confronto a coppie delle offerte e che il basso punteggio tecnico attribuito non risulta adeguatamente motivato alla luce della documentazione in atti, dalla quale si evince che il tema è stato trattato dalla Antares, anche se in maniera non meritevole di un punteggio massimo (9 punti) ma ciononostante non meritevole di un punteggio pari a zero, equivalente al caso di un argomento non trattato o non inerente.

19. Quanto al motivo di primo grado concernente il sub-criterio 3.1. “Estensione del servizio” ai beni economali e ai farmaci, ovverosia 3 punti su 5, esattamente come la controinteressata”, il Tar ha stabilito condivisibilmente che “non è realistico ipotizzare l’utilizzo della tecnologia RFid per tracciare i farmaci; l’applicazione di tag a decine di milioni di scatole di farmaci all’anno comporterebbe, infatti, l’impiego di un numero di unità di personale dal costo assolutamente non sostenibile”, mentre nell’offerta di Antares “anche per questa tipologia di beni è prevista l’individuazione attraverso codici a barre, così da poterli tracciare attraverso l’impiego di tecnologia che li legge, sicché la proposta della ricorrente richiede solamente un corrispondente aumento dei beni strumentali, come specificato nella relativa offerta.”

19.1. Anche in questo caso, non possono trovare accoglimento le relative censure mosse dalle appellanti, trattandosi di un punteggio attribuito in misura assai ridotta senza adeguata motivazione, considerato che, come rilevato dal Tribunale territoriale, il sistema dell’appellata consente di poter tracciare fin dall’inizio non solo i DM, ma anche i farmaci e i beni economali con la lettura del codice a barre.

20. Infine, il Tar ha ritenuto non adeguatamente motivato il medesimo punteggio (3) attributo ad entrambe le concorrenti in relazione al sub-criterio 4.1. “Soluzioni ambientalmente rilevanti relative all’investimento e alla gestione del servizio”.

20.1. Secondo le appellanti, erroneamente il Tar ha condiviso l’assunto di Antares, secondo cui “l’eliminazione della fase dell’etichettatura, di applicazione cioè dei tag RFid, assicurata dalla propria proposta, comporta l’eliminazione di una serie di esternalità negative, proprie della proposta della controparte”.

20.2. Anche tale censura non può trovare accoglimento, considerando che correttamente il Tar ha stabilito che l’attribuzione ad entrambe le concorrenti del medesimo punteggio non può ritenersi razionale, atteso che, se Deenova ha ottenuto 3 punti con una valutazione che non presenta profili di manifesta irragionevolezza, la valutazione di Antares doveva necessariamente essere superiore.

Va infatti osservato che la soluzione proposta dalla ricorrente in primo grado, pur comportando la necessità di gestire la strumentazione utilizzata per la commessa come un rifiuto a fine vita, si presenta ambientalmente più sostenibile di quella di Deenova, dal momento che, come osservato condivisibilmente dal primo giudice, “l’etichettatura implica l’impiego per tutta la durata della concessione (15 anni) di 12 persone, che recandosi (verosimilmente con mezzi inquinanti) in locali a ciò deputati, applichino i tag sui dispositivi medici da tracciare”, con la conseguenza che tutto ciò “si traduce nel consumo per 15 anni di energia elettrica e/o gas per illuminare, riscaldare e rinfrescare i locali di lavoro; nell’accumulo per 12 anni del materiale di scarto (i.e. rifiuto) di tale attività di etichettatura.”

21. Riguardo all’ultimo motivo di gravame proposto in subordine e relativo a quanto stabilito dal primo giudice in ordine alla nomina di una nuova Commissione in sostituzione della precedente, rileva il Collegio che la decisione del Tar non è seriamente messa in discussione dalle deduzioni delle appellanti, in disparte il rilievo che, almeno per questa parte, quanto deciso in primo grado ha trovato esecuzione con la nomina della nuova Commissione, disposta con determinazione n. 1295 del 4 giugno 2024, prima della proposizione dell’appello delle Aziende e pur senza che fosse stata dichiarata acquiescenza alla decisione impugnata, anche se non risulta agli atti che le Amministrazioni concedenti abbiano dato corso alla nuova valutazione dell’offerta della controinteressata.

In ogni caso, la prescrizione del Tar riguardo alla nomina di una nuova Commissione, non dà luogo a rilievi e resiste alle generiche critiche delle appellanti.

Le censure vanno pertanto disattese.

22. In base a tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’attività della Commissione risulta in effetti viziata da carenza di istruttoria e motivazione insufficiente e, tenendo conto del complesso delle censure dedotte dalle appellanti, la sentenza di primo grado deve essere confermata e i gravami, previa loro riunione, respinti, fatto salvo ogni ulteriore atto.

23. Al rigetto degli appelli consegue l’assorbimento dell’esame dei motivi dedotti dalla ricorrente in primo grado, non esaminati in primo grado e riproposti in questa sede dall’appellata ex articolo 101, comma 2, c.p.a..

24. La complessità e novità delle questioni trattate consentono di disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

CONSIGLIO DI STATO, III – sentenza 20.10.2025 n. 8094