1. In data 5 febbraio 2025, il Ministero per gli Affari Esteri e la Cooperazione internazionale (di seguito il “MAECI”) ha indetto una gara avente a oggetto l’affidamento del servizio di asilo nido ubicato presso la sede centrale del MAECI per il triennio educativo 2025-2028, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa.

Hanno partecipato alla procedura, tra le altre, OR.S.A. società cooperativa sociale (di seguito “ORSA”) e Kairos società cooperativa sociale Onlus, quale mandataria in raggruppamento temporaneo con Gialla società cooperativa (di seguito “Kairos”).

Dopo aver valutato le offerte tecniche ed economiche, la commissione giudicatrice ha redatto la graduatoria della gara (attribuendo a Kairos e ad ORSA, rispettivamente, il punteggio complessivo di 100,00 e 89,87), proponendo l’aggiudicazione a Kairos.

2. In data 28 maggio 2025, all’esito della proposta di aggiudicazione, il RUP ha chiesto chiarimenti a Kairos relativamente ai costi del personale e, nel verbale del 3 giugno 2025, ha ritenuto soddisfacenti le argomentazioni ricevute in risposta dalla società.

3. Con decreto 5616/125 bis del 4 giugno 2025, la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione in favore di Kairos, precisando che essa sarebbe divenuta “efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. In pari data, la stazione appaltante ha inviato ai concorrenti la comunicazione di avvenuta aggiudicazione.

4. Il 5 giugno 2025, ORSA, posizionatasi come seconda, ha presentato istanza di accesso agli atti ai sensi degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, chiedendo l’ostensione di tutti i verbali di gara, di tutta la documentazione amministrativa presentata da Kairos e della sua offerta tecnica ed economica.

5. In data 3 luglio 2025, ORSA ha notificato il ricorso introduttivo del presente giudizio, con cui ha impugnato il decreto n. 5616/125 bis del 4 giugno 2025 e gli atti ad esso propedeutici e ha chiesto di disporre l’aggiudicazione della gara in suo favore, oltre che di dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato sulla domanda di accesso agli atti.

In particolare, ORSA ha affidato il ricorso a due motivi, così rubricati:

«I. Violazione e falsa applicazione degli artt.11, 57 e 110 del d.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, dell’allegato I.01 del d.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 9 e 16 del bando/disciplinare di gara e degli artt. 11 e 13 del capitolato speciale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento. Erronea valutazione dei fatti e difetto di istruttoria. Violazione dell’art.97 Cost.»;

«II. Violazione degli artt. 108, comma 9 e 110, comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023. Violazione dei principi di legalità e ragionevolezza. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per travisamento, erronea valutazione dei fatti e difetto di istruttoria. Violazione dell’art.97 Cost.»

6. Il 4 luglio 2025, il MAECI ha riscontrato l’istanza di accesso, mettendo a disposizione della ricorrente i documenti richiesti, con oscuramento parziale dell’offerta tecnica di Kairos.

7. Il 21 luglio 2025, ORSA ha proposto ricorso per motivi aggiunti. I primi due motivi ripercorrono, approfondendole alla luce della documentazione nel frattempo ostesa, le censure contenute nel ricorso introduttivo. Inoltre è stato argomentato un terzo motivo, così rubricato «Violazione dell’art. 6.3 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 100 del d.lgs. 36/2023. Carenza del requisito di capacità tecnica e professionale. Violazione dell’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36/2023. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per travisamento, erronea valutazione dei fatti e difetto di istruttoria. Violazione dell’art.97 Cost.» Nei medesimi motivi aggiunti, ORSA ha avanzato istanza ai sensi dell’art. 116 c.p.a

9. Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione che Kairos, chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

10. All’esito dell’udienza del 4 agosto 2025, la domanda cautelare avanzata dalla ricorrente è stata respinta ed è stata fissata la camera di consiglio del 7 ottobre 2025 per procedere alla decisione dell’istanza in materia di diritto di accesso.

11. Con decreto 5616/227 bis del 27 agosto 2025, il MAECI – dopo aver positivamente verificato il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo a Kairos – ha deliberato l’aggiudicazione del servizio, dandone comunicazione il giorno successivo ad ORSA ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023.

12. In seguito allo scambio di memorie e documenti tra le parti ed allo svolgimento dell’udienza camerale del 7 ottobre 2025, con ordinanza n. 17684 del 14 ottobre 2025 il ricorso per la tutela del diritto di accesso è stato respinto.

13. Il 29 settembre 2025, ORSA ha proposto ulteriori motivi aggiunti per impugnare il D.M. 5616/227 bis del 27 agosto 2025 e gli atti ad esso propedeutici, argomentando un unico motivo di gravame così rubricato: «Illegittimità derivata dalla violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 57 e 110 del d.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, dell’allegato I.01 del d.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt.3, 9 e 16 del bando/disciplinare di gara e degli artt. 11 e 13 del capitolato speciale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento. Erronea valutazione dei fatti e difetto di istruttoria. Violazione di principi di trasparenza e di fiducia di cui all’art. 2 del d.lgs. 36/2023. Violazione dell’art. 97 Cost.».

14. In data 29 ottobre 2025 è stato stipulato il contratto d’appalto tra il MAECI e Kairos.

15. La ricorrente e la controinteressata hanno poi depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a.

16. Infine, all’udienza pubblica del 2 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

17. Tutto ciò premesso, ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato, nei limiti di seguito precisati.

18.1. La ricorrente – con il primo motivo del ricorso introduttivo, ribadito con il primo atto di motivi aggiunti (avverso il decreto n. 5616/125 bis del 4 giugno 2025) e con l’atto di ulteriori motivi aggiunti (avverso il successivo decreto n. 5616/227 bis del 27 agosto 2025) – ha sostenuto che: (i) la stazione appaltante non ha effettuato la verifica di equivalenza del contratto collettivo applicato da Kairos (CCNL ANINSEI) rispetto a quello indicato all’art. 3 del disciplinare di gara (CCNL delle Cooperative del settore socio-sanitario assistenziale-educativo); (ii) in ogni caso, che i due contratti collettivi non sono equivalenti, in quanto il CCNL ANINSEI contemplerebbe condizioni deteriori, sia per quanto riguarda gli aspetti economici che per quel che concerne i profili normativi.

L’aggiudicazione, pertanto, sarebbe stata assunta in violazione dell’art. 11 e dell’art. 4 dell’Allegato I.01 del d.lgs. 36/2023, come modificato dal d.lgs. 209/2024.

Il motivo in esame è fondato.

18.2. L’art. 11 del d.lgs. 36/2023, come riformato dal d.lgs. 209/2024 prevede che: «Nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, in conformità al comma 1 e all’allegato I.01. (comma 2); «Nei casi di cui ai commi 2 (…) gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente (comma 3); «4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01».

L’art. 4, comma 2, dell’allegato I.01 dispone che: «La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua, costituite dalle seguenti voci: a) retribuzione tabellare annuale; b) indennità di contingenza; c) elemento distinto della retribuzione (EDR); d) eventuali mensilità aggiuntive; e) eventuali ulteriori indennità previste».

18.3. Alla luce di tali coordinate normative si può passare ad esaminare la fattispecie concreta oggetto di ricorso.

La stazione appaltante, in conformità all’art. 11, comma 2, del d.lgs. 36/2023, ha individuato il contratto collettivo applicabile nel CCNL per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario assistenziale-educativo (art. 3 del disciplinare di gara).

Kairos, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 11, comma 4, del d.lgs. 36/2023, ha indicato l’applicazione del diverso CCNL ANINSEI, presentando una articolata dichiarazione di equivalenza delle tutele assicurate dai due contratti collettivi in allegato all’offerta tecnica (come prescritto dall’art. 16 del disciplinare di gara).

18.4. Il 27 agosto 2025, il RUP ha effettuato la verifica dei requisiti per disporre l’aggiudicazione, svolgendo altresì un’analitica valutazione di equivalenza dei due contratti collettivi, conclusasi con esito positivo.

18.5. Alla luce di quanto esposto, rileva il Collegio che l’Amministrazione resistente – pur nel contesto di un procedimento non perfettamente allineato alle previsioni contenute nell’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023 – ha svolto una valutazione dell’equivalenza dei due contratti prima di adottare l’atto di aggiudicazione (definitiva) con decreto n. 5616/227 bis del 27 agosto 2025.

Non meritano condivisione, in proposito, le doglianze della ricorrente, secondo la quale, alla luce della dizione “alle ore 12:00 la seduta è sospesa” contenuta nel verbale della seduta del 27 agosto 2025, non si potrebbe ritenere che la verifica di equivalenza sia stata effettivamente portata a compimento. Ed invero, il contenuto del verbale in questione attesta in maniera inconfutabile l’avvenuto svolgimento, in modo formalmente completo, delle verifiche dei requisiti generali, tecnici ed economico-finanziari nonché della equivalenza dei due contratti, sicché la predetta espressione può essere relegata a mera irregolarità, incapace di inficiare di per sé la validità della procedura di gara.

18.6. Tuttavia, la valutazione di equivalenza compiuta nel suddetto verbale è irragionevole. Ed invero, come recentemente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa in un caso del tutto sovrapponibile a quello oggetto del presente giudizio (cfr. TAR Puglia – Lecce, sentenza n. 1461 del 5 novembre 2025), l’impegno di Kairos a garantire un “superminimo” non è idoneo a colmare le differenze sostanziali (ed invero pacifiche in atti) esistenti sul piano economico tra i due CCNL posti a raffronto.

In particolare, come rilevato nella summenzionata sentenza, ai sensi dell’Allegato I. 01, art. 4, del d. lgs. 36/2023 «La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione» «tra le quali sicuramente (e ragionevolmente) non rientra il c.d. “superminimo”, che costituisce, per definizione, una parte accessoria della retribuzione, che va ad aggiungersi ai minimi tabellari individuati dal contratto collettivo, erogata a favore del lavoratore subordinato quale aumento retributivo normalmente correlato a particolari meriti o alla speciale qualità o maggiore onerosità delle mansioni svolte dal dipendente. 9.3. Il mero impegno a corrispondere il c.d. “superminimo”, oltre a rendere evidentemente incerta la reale portata della retribuzione fissa e continuativa garantita ai lavoratori, rimanda ad un evento futuro e contingente – ossia l’accordo bilaterale tra parte datoriale e rappresentanze sindacali, frutto di libera volontà negoziale – l’effettivo riconoscimento di un trattamento retributivo equivalente. 9.4. In altre parole, siffatto impegno della controinteressata non è idoneo a colmare stabilmente le lacune retributive accertate dalla Stazione appaltante, dovendosi convenire con il formante normativo e giurisprudenziale in subiecta materia, secondo cui l’equivalenza deve essere garantita dalle componenti fisse e automatiche del trattamento economico» (in questi termini TAR Puglia – Lecce, sentenza n. 1461 del 5 novembre 2025; in senso analogo anche TAR Lazio – Roma, sentenza 12007 del 18 giugno 2025).

Le suddette argomentazioni devono in questa sede essere precisate, alla luce di una ulteriore argomentazione. Dalla documentazione in atti risulta che il superminimo riconosciuto ai dipendenti di Kairos è “assorbibile”. Pertanto, gli aumenti retributivi previsti dal contratto collettivo non si sommano al superminimo individuale riconosciuto da Kairos ma lo assorbono, riducendolo in tutto o in parte.

Si tratta di un ulteriore elemento che impedisce di ritenere che il superminimo – specie se di entità non minimale, come nel caso di specie – possa essere considerato equivalente alla retribuzione tabellare riconosciuta dalla contrattazione collettiva.

L’esclusione dell’equivalenza economica tra i due contratti collettivi consente di prescindere da un analitico esame dei loro profili normativi, che in ogni caso – alla luce della documentazione in atti ed anche della “perizia” prodotta dalla controinteressata – non consentirebbero di “compensare” lo squilibrio sopra descritto.

19. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti, la ricorrente ha sostenuto che il RUP non avrebbe svolto una verifica effettiva né di anomalia dell’offerta di Kairos né dei costi della manodopera, sebbene la controinteressata li avesse indicati in euro 1.838.801,70, a fronte della quantificazione effettuata dalla stazione appaltante per euro 2.052.968,94.

Il motivo non è fondato.

Ed invero, come sopra accennato, in data 28 maggio 2025 il RUP ha avviato una specifica interlocuzione sulla riduzione dei costi della manodopera, nei termini di seguito riportati: «Costi del personale: dal momento che codesto Operatore Economico, pur garantendo il rispetto dei vincoli salariali richiamato nel Bando – Disciplinare di gara, ha praticato un ribasso rispetto ai costi del personale stimati da questa Amministrazione. Si prega di specificare se tale ribasso sia giustificato da una maggiore efficienza organizzativa e, in caso affermativo, precisare le relative modalità esecutive».

A fronte di tale richiesta, Kairos ha precisato che il ribasso è integralmente imputabile all’esclusione dell’indennità di turnazione, secondo la controinteressata non applicabile ai rapporti di lavoro di cui si discute. Sicché tale posta – contemplata nel disciplinare di gara – è stata eliminata nella quantificazione dei costi della manodopera svolta dall’aggiudicataria.

Tali chiarimenti sono stati considerati soddisfacenti dalla stazione appaltante con una valutazione che – anche considerata la mancanza di specifiche contestazioni da parte della ricorrente, che non si è in alcun modo soffermata sulla necessità di includere o meno l’indennità di turnazione tra i costi della manodopera – non può in questa sede essere considerata irragionevole.

20. Con la terza doglianza contenuta nel primo ricorso per motivi aggiunti, ORSA ha lamentato l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di Kairos, nonostante fosse carente del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 6.3. del disciplinare di gara relativo alla gestione di almeno un nido di indirizzo montessoriano. Carenza che avrebbe comportato l’esclusione del concorrente, oltre che la mancata attribuzione del punteggio premiale previsto dal punto 2.1 del disciplinare di gara.

In proposito deve osservarsi che dall’istruttoria svolta è emerso che Kairos ha gestito due asili nido, uno presso il Comune di Gubbio e l’atro presso il Comune di Carate Brianza, e che la Cooperativa Gialla ha gestito un asilo nido presso il Comune di Brindisi, per il quale l’ente locale ha rilasciato attestazione in merito all’indirizzo montessoriano ivi adottato.

Le contestazioni mosse dalla ricorrente su questo punto, dunque, sono state sementite dalla documentazione prodotta da Kairos, che consente di concludere per l’infondatezza del motivo di ricorso in esame.

21. In definitiva, in accoglimento del ricorso secondo quanto sopra specificato, l’aggiudicazione disposta nei confronti di Kairos (con decreto n. 5616/125 bis del 4 giugno 2025 e con decreto n. 5616/227 bis del 27 agosto 2025) deve essere annullata e, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., il contratto di appalto stipulato in data 29 ottobre 2025 tra la stazione appaltante e l’operatore economico odierno controinteressato deve essere dichiarato inefficace.

Inoltre, come da domanda spiegata, ORSA – già seconda classificata – deve essere dichiarata aggiudicataria del contratto, con subentro nella relativa esecuzione.

Il contratto per cui è causa, infatti, ha una durata considerevole (pari a tre anni) e la sua esecuzione risulta iniziata da pochi mesi, rimanendo pertanto intatta la possibilità, anche alla luce delle caratteristiche del servizio, che la gestione di quest’ultimo possa transitare ad altro operatore, peraltro già in precedenza incaricato del servizio stesso.

La declaratoria di inefficacia del contratto, ed il conseguente subentro nella sua esecuzione, rimangono tuttavia sospensivamente condizionati alla previa verifica del possesso dei requisiti in capo alla ricorrente, da compiere ad opera del MAECI ai sensi dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023.

22. Le spese del giudizio possono essere compensate, attesa la novità delle questioni trattate.

TAR LAZIO – ROMA, V QUATER – sentenza 11.12.2025 n. 22443