La S.r.l. Effegiemme, premesso: a) di aver partecipato alla gara per lotti indetta da Estar per la fornitura di reattivi manuali di microbiologia avente, in particolare, ad oggetto la fornitura di test immunocromatografico per la ricerca di carbapenemasi comprensivo di controlli di validazione interna (il lotto n. 33); b) di essersi aggiudicata la commessa; c) che, a seguito della denuncia di asserite irregolarità della propria offerta inoltrata dalla seconda classificata Realb S.r.l., la Stazione appaltate ha dato avvio ad un procedimento di autotutela; d) che in particolare Estar ha ritenuto fondato il rilevo di Realb secondo cui la dichiarazione di conformità CE dei prodotti da essa offerti, datata 10/11/2022, non sarebbe allineata alla disposizione transitoria del regolamento UE IVDR 2017/746 nella parte in cui dispone che le dichiarazioni che, come quella in esame, attestino la conformità alla precedente direttiva 78/97 non avrebbero più potuto essere rilasciate dopo il 26/05/2022; e) che Estar, ipotizzando che la allegazione della predetta dichiarazione potesse essere dipesa da un errore, ha ritenuto applicabile la previsione di cui all’art. 8.1. della lettera di invito secondo cui è possibile chiedere agli offerenti, in qualsiasi momento nel corso della procedura, la presentazione dei documenti complementari o parte di essi ed ha quindi chiesto alla aggiudicataria di produrre una autodichiarazione ai sensi della IVDD emessa in data antecedente al 26/5/2022; f) di aver trasmesso ad Estar una dichiarazione di conformità da parte del produttore svizzero GaDia Sa di Monthey datata 14.12.2021 di cui quella originariamente allegata alla offerta costituiva un aggiornamento; g) di aver subito dopo trasmesso ad Estar, a ulteriore comprova della anteriorità della dichiarazione di conformità al 26/05/2022, la nota di Swissmedic in data 11/02/2022 attestante la avvenuta notifica del prodotto offerto in data 2/02/2022 presso il predetto l’organismo di diritto svizzero preposto alle verifiche di conformità; h) che, nondimeno, Estar ha ritenuto la documentazione prodotta non idonea a sanare i vizi della dichiarazione di conformità allegata alla offerta ed ha, quindi, disposto la esclusione di Effegiemme; i) che, in particolare, secondo Estar la aggiudicataria: 1) non avrebbe indicato nessun tipo di motivazione in merito alla presentazione di una dichiarazione con data successiva al 26/11/2022 in sede di gara; 2) non avrebbe dato la prova che la dichiarazione fornita in sede di soccorso istruttorio abbia data certa anteriore allo spirare del termine per la presentazione delle offerte; 3) avrebbe prodotto una attestazione della avvenuta notifica presso il preposto organismo di diritto elvetico che, anche qualora idonea alla comprova del requisito, costituirebbe nuova documentazione inerente l’offerta tecnica non ammissibile in sede di soccorso istruttorio.
Tutto ciò premesso Effegiemme impugna il provvedimento di autotutela ed aggiudicazione alla seconda classificata per i motivi di cui appresso.
Con il primo motivo la ricorrente sostiene che sarebbero stati violati i principi della buona fede, affidamento e contraddittorio posti a presidio dei procedimenti di autotutela in quanto la originaria offerta sarebbe stata del tutto regolare, l’amministrazione non avrebbe consentito alla Società di dare il proprio apporto procedimentale e non avrebbe tenuto conto dell’affidamento ingenerato dalla aggiudicazione annullata.
Il motivo non ha fondamento.
La irregolarità della dichiarazione di conformità allegata alla offerta presentata è di palese evidenza e, prima della attivazione del soccorso istruttorio, non poteva essere in alcun modo sanata d’ufficio mediante riferimento ad elementi esterni alla documentazione presentata (come il registro dei dispositivi medici del Ministero della Salute) stante il chiaro tenore della lex specialis nella parte in cui chiedeva la produzione di una dichiarazione di conformità redatta secondo le vigenti disposizioni comunitarie.
Non è vero che la Stazione appaltante abbia omesso di instaurare il contraddittorio con Effegiemme dato che la Società è stata previamente informata del vizio che inficiava l’offerta ed ammessa alla sua regolarizzazione.
Non sussisteva infine un affidamento consolidato in capo alla aggiudicataria dal momento che quando è intervenuto il provvedimento di autotutela il contratto non era ancora stato stipulato e la fornitura non era ancora iniziata.
Il secondo motivo di ricorso si appunta sulle valutazioni finali effettuate da Estar all’esito del soccorso istruttorio. Al riguardo la Società ricorrente afferma che la produzione in tale sede della dichiarazione di conformità del produttore in data 14.12.2021 unitamente alla attestazione della avvenuta notifica del prodotto presso il competente organismo di diritto elvetico avrebbero pienamente soddisfatto la richiesta di chiarimenti formulate da Estar senza introdurre elementi innovativi rispetto alla offerta tecnica.
Sia Estar che Relab nelle loro difese hanno contestato la stessa ammissibilità del soccorso istruttorio attivato in sede procedimentale in quanto vertente su un elemento afferente l’offerta tecnica.
Entrambe le parti resistenti hanno poi rimarcato la mancata dimostrazione da parte di Effegiemme della commissione di un errore materiale nella formulazione della offerta e la mancata prova della data certa della dichiarazione di conformità da essa prodotta in sede di soccorso istruttorio.
Relab ha anche eccepito la invalidità della dichiarazione di conformità presentata dalla aggiudicataria in sede di soccorso istruttorio in quanto non accompagnata da una nota proveniente da mandatario interno alla UE.
Il motivo è fondato.
Il soccorso istruttorio teso a sanare la mancata allegazione in gara di un certificato attestante una qualità preesistente del prodotto offerto deve ritenersi pienamente ammissibile.
La Sezione già in altre pronunce ha aderito all’orientamento del giudice amministrativo di appello secondo cui il soccorso istruttorio può avere ad oggetto ogni documentazione (anche inerente l’offerta tecnica) a contenuto dichiarativo o rappresentativo (avente carattere di dichiarazione di scienza), restando preclusa, per evidenti ragioni di par condicio tra i concorrenti, solo la modificazione, sotto il profilo tecnico od economico, dell’offerta formulata, che struttura, in termini di volontà programmatica ed impegnativa (dichiarazione di volontà), il tenore della proposta negoziale (TAR Toscana, III, 1397/2025; Consiglio di Stato sez. V 16/03/2020, n. 1881; Consiglio di Stato sez. III, 27/02/2025, n. 1707).
Sulla scorta di tale principio di diritto la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che il soccorso istruttorio possa essere attivato per acquisire preesistenti certificazioni non allegate alla offerta o per sostituire certificazioni irregolari (Cons. Stato, V, 1881/2020 cit. e con specifico riguardo alla dichiarazione di conformità CE: T.A.R. Lombardia sez. II – Milano, 09/04/2021, n. 915; T.A.R. Sicilia sez. III – Catania, 29/05/2025, n. 1720).
Anche il capo della motivazione del provvedimento impugnato che fa leva sulla mancata dimostrazione di un errore materiale da parte della aggiudicataria non ha alcun fondamento.
In primo luogo va osservato che la nozione di “errore materiale” attiene al contenuto della dichiarazione e non alla sua omessa o irregolare produzione.
In secondo luogo va rimarcato che l’istituto del soccorso istruttorio è finalizzato proprio a porre rimedio ad errori nella presentazione della offerta che rimangano su un piano formale, senza che sia consentito alla stazione appaltante sindacarne i motivi in quanto il giudizio sulla ammissibilità della allegazione postuma di documenti o chiarimenti deve rimane sul piano puramente oggettivo della loro neutralità sul contenuto tecnico o economico della proposta presentata.
In ordine alla certezza della anteriorità della dichiarazione di conformità prodotta da Effegiemme in risposta ai chiarimenti domandati da Estar rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte il Collegio osserva che ai sensi dell’art. 2704 comma 2 c.c. la data della scrittura privata che contenga dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata (come è appunto il caso della dichiarazione di conformità CE del produttore) può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova.
La attestazione in data 11/02/2022 da parte dell’organismo svizzero di diritto pubblico Swissmedic della intervenuta notifica da parte del produttore della conformità CE dello specifico prodotto offerto in gara da Effegiemme costituisce valido mezzo di prova del fatto che, prima della stessa indizione della gara di cui si discute e anche prima della scadenza del 26/05/2022 prevista dalla sopra menzionata disposizione transitoria contenuta nel regolamento UE 2017/746, il produttore aveva dichiarato la conformità dell’articolo offerto alla normativa CE applicabile ratione temporis.
La produzione per la prima volta in sede di soccorso istruttorio di tale mezzo di prova della data del documento primario richiesto dalla Stazione appaltante deve ritenersi consentita.
In primo luogo perché si tratta di un documento che non incide sul contenuto della offerta.
In secondo luogo perché il problema della certezza della data non si pone nella fase della presentazione delle offerte da parte delle imprese partecipanti ma in quella del soccorso istruttorio per evitare che trovino ingresso in gara requisiti venuti in essere successivamente al termine ultimo per potervi partecipare.
Per cui è del tutto naturale che in tale fase l’impresa destinataria della richiesta della stazione appaltante possa produrre per la prima volta qualunque tipo di documento secondario idoneo ad attestare la certezza della data dell’atto primario di cui è chiesta la produzione postuma.
Relab ha dedotto nelle sue difese che la dichiarazione di conformità del 14.12.2021 prodotta dalla ricorrente in sede di soccorso istruttorio, anche a prescindere dal problema della certezza della data, sarebbe invalida in quanto non accompagnata da una nota formale del fabbricante indicante il mandatario europeo in conformità a quanto previsto dalle vigenti direttive per i produttori extra UE.
Il rilevo è inammissibile in quanto, essendo attinente ad una circostanza non posta alla base della motivazione del provvedimento impugnato e, quindi, non fatta oggetto di censura mediante ricorso principale, determina un ampliamento del thema decidendum che, nel giudizio amministrativo, è possibile solo mediante la proposizione del ricorso incidentale.
L’accoglimento della seconda censura, comportando la reintegrazione della ricorrente nella sua qualità di partecipante ed aggiudicataria, rende superfluo (per difetto di interesse) l’esame del terzo e del quarto motivo con cui essa lamenta che l’esclusione sarebbe stata disposta al di fuori della cause previste dalla lex specialis e dalla legge e costituirebbe comunque una misura sproporzionata.
TAR TOSCANA, III – sentenza 14.11.2025 n. 1858