3.In via pregiudiziale occorre esaminare l’eccezione di tardività ed inammissibilità dell’appello, nella parte in cui è rivolto nei confronti degli atti presupposti – eccezione che ANAC si è limitata a riproporre senza formulare impugnazione incidentale.
In proposito deve ricordarsi che la parte che ha interesse a far valere un vizio processuale rilevabile d’ufficio, sul quale il giudice di primo grado abbia omesso di pronunciare espressamente, decidendo la controversia nel merito, è onerata di proporre, nel grado successivo, impugnazione sul punto, la cui omissione determina la formazione del giudicato interno sulla questione processuale, in applicazione del principio di conversione del vizio in motivo di gravame ex art. 161, comma 1, c.p.c., rimanendo precluso – tanto al giudice del gravame, quanto a quello di legittimità – il potere di rilevare per la prima volta tale vizio ex officio; a tale regola, tuttavia, si sottraggono i vizi processuali rilevabili, in base ad espressa previsione legale, in ogni stato e grado del processo e quelli relativi a questioni fondanti, la cui omessa rilevazione si risolverebbe in una pronuncia inutiliter data, nonché le ipotesi in cui il giudice abbia esternato la propria decisione come fondata su una “ragione più liquida”, inidonea a ravvisare una decisione implicita sulla questione processuale implicata (Cass., Sez. U., 29 agosto 2025, n. 24172).
Pure va ribadito che, ai sensi dell’ art. 35 c.p.a., la tardività della notifica e del deposito del ricorso è questione rilevabile d’ufficio, così come la tardività del ricorso di primo grado è rilevabile d’ufficio anche nel giudizio di appello, atteso che il cit. art. 35 non pone limitazioni al rilievo d’ufficio in grado di appello. Del resto, la tardività del ricorso è un vizio assoluto, in quanto, decorso il termine legale ultimo, nessun giudice può occuparsi del ricorso, sicché il vizio non è emendabile ed è rilevabile d’ufficio anche in grado di appello (Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2024, n. 9723).
Da tali premesse deriva che è sufficiente la mera riproposizione dell’eccezione di tardività del ricorso avverso il provvedimento di esclusione e del regolamento per la iscrizione nell’elenco delle imprese di fiducia della Consip e Mepa, trattandosi di una questione rilevabile di ufficio anche dal giudice di appello.
In ordine a tale eccezione, occorre rilevare che il termine di impugnazione relativamente agli atti diversi dal provvedimento sanzionatorio era scaduto al momento della proposizione del ricorso. Deve, inoltre, aggiungersi che il provvedimento sanzionatorio ha colpito l’illecito previsto dall’art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016, che, sebbene posto in essere in occasione dell’iscrizione nell’elenco delle imprese di fiducia della Consip e Mepa, non consiste nella violazione di un obbligo imposto dal relativo regolamento, ma un comportamento volontariamente tenuto dalla ricorrente/appellante, per cui tale regolamento non integra un atto presupposto della cui legittimità occorre conoscere, anche solo incidenter tantum, ai fini della decisione. Parimenti il provvedimento di esclusione della stazione appaltante è derivato dall’assenza del requisito di partecipazione e, quindi, prescinde dalla dichiarazione non veritiera e dall’illecito oggetto del provvedimento sanzionatorio: non solo non integra un atto presupposto o conseguenziale del provvedimento sanzionatorio, ma avrebbe dovuto essere impugnato nei confronti di un’altra amministrazione. L’impugnazione di tali atti, in questa sede, risulta, pertanto, inammissibile.
4.L’appello è infondato.
4.1. Con il primo motivo l’appellante ha denunciato la violazione degli artt. 97 Cost., 47 e 48 della direttiva comunitaria, 89 e 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, del d.P.R. n. 207 del 2010, del d.lgs. n. 36 del 2023, della legge n. 241 del 1990, in quanto il T.a.r. ha erroneamente ritenuto sussistere l’elemento soggettivo della colpa, sia pure lieve, visto che l’impresa avrebbe dovuto segnalare preventivamente le difficoltà incontrate, tramite p.e.c. o ticket, per trovare una soluzione nell’ambito della legalità, come, poi, è avvenuto tramite l’aggiornamento della piattaforma m.e.p.a. e l’introduzione dell’opzione RTI/avvalimento solo a dicembre 2023. Secondo l’appellante, tale conclusione contrasta con l’inesistenza di un obbligo, in capo all’operatore economico, di segnalare i limiti di funzionamento della piattaforma (obbligo la cui violazione potrebbe configurare una negligenza) ed, inoltre, prescinde da una valutazione complessiva della condotta tenuta, caratterizzata dall’assenza di un concreto vantaggio riportato e dalla dichiarazione in fase di gara del mancato possesso all’attestazione SOA e del ricorso all’avvalimento, per cui si sarebbe dovuto correttamente riconoscere l’errore scusabile dovuto a carenze del sistema informatico, mentre si è pervenuti all’applicazione di una sanzione illegittima e sproporzionata, fondata su una irregolarità formale priva di colpa.
La censura è destituita di fondamento.
La stessa ricorrente/appellante ha ammesso di aver reso una dichiarazione inesatta e, quindi, non veritiera (v. p. 14 dell’appello, in cui si è evidenziato di aver dichiarato addirittura una classifica VIII superiore a quella necessaria per la gara specifica, pari alla Classifica IV; p. 17, cui la dichiarazione è stata qualificata come formalmente falsa).
Proprio dalla dichiarazione non veritiera, pur se resa in buona fede, in considerazione dell’asserita necessità di superare le difficoltà tecniche collegate alla piattaforma telematica, deriva l’obbligo di segnalazione immediata – sia dell’inesatto contenuto della propria dichiarazione sia delle problematiche del sistema- nei confronti dell’Amministrazione che gestisce il m.e.p.a., già prima della partecipazione ad una specifica gara, in quanto solo l’Amministrazione può, da un lato, valutare le conseguenze della dichiarazione non veritiera e prevenire eventuali indebiti vantaggi e, dall’altro lato, indicare all’operatore la soluzione già esistente o, se necessario, intervenire sul sistema, risolvendo il problema riscontrato nei confronti di tutti gli operatori, che altrimenti, potrebbero subire un pregiudizio. Tale obbligo sorge in virtù del dovere di buona fede e di quello di comportarsi correttamente e diligentemente, che sono proiezioni dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost. e dovere di neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c., ed incombono, quindi, su tutti gli operatori economici, anche in fasi indipendenti o solo propedeutiche rispetto alla gara o alla conclusione del contratto.
In proposito deve evidenziarsi che l’introduzione di una dichiarazione non veritiera in una piattaforma digitale pubblica può avere effetti e conseguenze che sfuggono al controllo ed alla previsione dello stesso operatore economico, il quale è, quindi, tenuto, nel suo interesse, a segnalare l’inesattezza o imprecisione contenuta nella dichiarazione, per conformare la sua azione ai parametri di diligenza pretesi nei settori pubblici (Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2024, n. 7798, secondo cui le imprese che partecipano a gare d’appalto pubbliche devono dimostrare un elevato grado di professionalità e diligenza, superiore alla media: questa diligenza non riguarda solamente l’esecuzione del contratto, ma si estende anche alle fasi preliminari e di preparazione, incluse la redazione dei documenti necessari per partecipare alla gara).
Inoltre, tale dichiarazione non veritiera può avere conseguenze sugli altri operatori economici, per cui, anche la buona fede, che impone di salvaguardare l’interesse altrui, comporta l’obbligo di un avviso immediato, strumentale a porre gli altri operatori nelle stesse condizioni. Del resto, gli obblighi di correttezza e buona fede sono stati esplicitati dal d.lgs. n. 36 del 2023, agli artt. 2, comma 1, e 5, comma 1, ma costituiscono applicazioni dei principi e delle regole generali già vigenti nell’ordinamento.
In definitiva, la sentenza impugnata, laddove ha ritenuto sussistere la colpa, sia pure lieve, del ricorrente/appellante, non è incorsa in alcun error in iudicando, a prescindere dalla verifica dell’effettivo limite della piattaforma (contestata dall’Amministrazione, secondo cui, già a decorrere dal 2021, era possibile l’iscrizione nel m.e.p.e. con l’indicazione “nessuna qualificazione”), in quanto l’introduzione di una dichiarazione imprecisa/inesatta in una piattaforma pubblica comporta, in virtù degli obblighi di correttezza, buona fede, diligenza che gravano sugli operatori economici nei settori dei contratti pubblici, l’obbligo di segnalazione immediata, già prima della gara, all’Amministrazione che la gestisce, al fine di consentirle le valutazioni e gli interventi necessari: obbligo la cui violazione si traduce in colpa.
4.2. Con la seconda censura si è lamentata la violazione degli artt. 97 Cost., 47 e 48 della direttiva comunitaria, 89 e 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, della legge n. 241 del 1990, oltre che del principio di massima partecipazione, avendo la sentenza erroneamente affermato che la dichiarazione non veritiera ha consentito all’appellante di essere sorteggiata e di acquisire un indubbio vantaggio, nonostante la stessa ANAC abbia ammesso che, sin dal 2021, era possibile l’opzione “nessuna qualificazione” e, dunque, l’iscrizione in assenza di qualificazione, nonostante l’introduzione, solo nel dicembre 2023, della voce RTI/Avvalimento, per cui l’unico apparente vantaggio consisterebbe nel superamento del filtro restrittivo impostato dalla committente ISS, che, tuttavia, è illegittimo, in quanto esclude la possibilità dell’avvalimento.
Neppure questa doglianza è fondata.
La stessa appellante ha riconosciuto che dalla dichiarazione non veritiera è derivato un vantaggio, consistente nel superamento del filtro restrittivo impostato dalla committente ISS e nella conseguente estrazione per la partecipazione alla gara. Già ciò si traduce in un vantaggio indebito, in quanto la dichiarazione non veritiera ha consentito di superare un limite che può, invece, avere arrestato altri operatori economici, i quali non sono ricorsi alla “forzatura” del sistema.
Inoltre, la prospettazione difensiva secondo cui si tratterebbe di un vantaggio legittimo, stante l’illegittimità del filtro imposto dalla committente, non tiene conto che l’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE, al par. 2, stabilisce che, per taluni tipi di appalto, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”. La previsione del filtro restrittivo rientra, quindi, nelle prerogative dell’amministrazione aggiudicatrice, mentre l’appellante non ha neppure allegato il carattere eventualmente non pertinente o sproporzionato all’oggetto dell’appalto del requisito di partecipazione preteso dall’ISS e, comunque, non ha allegato di aver impugnato gli atti di gara.
Infine, secondo la giurisprudenza amministrativa, nelle procedure di evidenza pubblica il c.d. falso innocuo è istituto insussistente atteso che, nelle suddette procedure, la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla selezione; pertanto, una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare: l’intero sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese concorrenti, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base all’elementare principio dell’autoresponsabilità e che devono essere rese con diligenza e veridicità (Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3765).
4.3. Con il terzo motivo si è lamentata la violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di autoresponsabilità, avendo la sentenza erroneamente inteso la dichiarazione resa come di possesso del requisito, invece che come manifestazione di interesse alla categoria OG1, accompagnata dalla disponibilità a garantire il requisito mediante avvalimento in sede di partecipazione alla gara, coerentemente, da un lato, con la possibilità di ricorrere a tale istituto e di iscriversi al m.e.p.a. anche senza possedere i requisiti in proprio, e, dall’altro lato, alla necessità, da parte di ANAC, di valutare in modo globale i comportamenti e la loro corrispondenza all’illecito contestato, configurabile solo in sede di gara e non di mera iscrizione in elenchi generali.
La censura è infondata.
In primo luogo la interpretazione proposta è contraddittoria con le stesse allegazioni difensive dell’appellante, che, in alcuni passaggi dell’appello e della successiva memoria, ha ammesso di aver reso la dichiarazione del requisito per forzare la piattaforma, che non consentiva l’esplicita opzione dell’avvalimento (cfr., ad esempio, a p. 14 dell’appello, ove si legge “l’alto livello di qualificazione dichiarato…dimostra che l’indicazione della classifica VIII era un mero effetto meccanico della forzatura del sistema per l’iscrizione”). Il significato proposto in questa sede avrebbe potuto essere attribuito solo in virtù di una specifica segnalazione/integrazione, che appunto, come già evidenziato al punto 4.1, la ricorrente avrebbe dovuto effettuare, in virtù degli obblighi di correttezza, diligenza e buona fede, per correggere e chiarire la dichiarazione resa a causa dell’asserita incompletezza del sistema – incompletezza contestata dall’ANAC, secondo cui, già dal 2021, era possibile dichiarare di non essere titolare del requisito, senza che ciò impedisse l’iscrizione nell’elenco.
Per quanto concerne, invece, i confini dell’illecito contestato, la disposizione applicata (l’art. 213, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis vigente ed oggi sostituito dal 222, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023) sanziona gli operatori economici che forniscono, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, a prescindere dal momento in cui ciò avvenga (già al momento dell’iscrizione negli elenchi delle imprese di fiducia Consip o Mepa o successivamente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara) ed a prescindere dal momento in cui deve essere effettuato il controllo circa il possesso del requisito.
4.4. Con l’ultima censura si è dedotta la violazione degli artt. 97 Cost., 47 e 48 della direttiva comunitaria, 89 e 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, del d.P.R. n. 207 del 2010, del d.lgs. n. 36 del 2023, della legge n. 241 del 1990, stante l’illegittimità dell’esclusione, nonostante la dimostrazione, in sede di gara, del possesso dei requisiti tecnici necessari tramite il contratto di avvalimento. Tale motivo di appello è inammissibile, in conseguenza di quanto già precisato al punto 3.
5.In conclusione, l’appello deve essere rigettato.
Le spese devono essere integralmente compensate, stante la peculiarità della vicenda.
CONSIGLIO DI STATO, V – sentenza 06.02.2026 n. 989