1) La -OMISSIS-, concessionaria del servizio di illuminazione comunale fino al settembre 2024, con bando pubblicato sulla GUUE in data 8.5.2023, ha indetto la gara d’appalto per la fornitura “di apparecchi di illuminazione equipaggiati con sorgente a LED, da installare in sostituzione di esistenti ubicati in ambiente esterno e in ambito prevalentemente urbano” per un importo di € 679.402,85, IVA esclusa, per un totale di € 828.871,48 nell’ambito del finanziamento europeo denominato “-OMISSIS-”.

L’appalto è stato aggiudicato alla prima classificata -OMISSIS- attuale controinteressata (d’ora in poi anche: impresa o aggiudicataria), mentre l’attuale ricorrente -OMISSIS- si è posizionata seconda in graduatoria.

2) La ricorrente ha impugnato tale aggiudicazione con un precedente ricorso a questo Tribunale -OMISSIS- definito con sentenza -OMISSIS- che ha accolto il gravame in parte, disponendo la riedizione della verifica di anomalia.

L’amministrazione – in ottemperanza alla citata pronuncia – ha effettuato la nuova verifica di anomalia in esito alla quale l’offerta di della controinteressata è risultata congrua, con conseguente aggiudicazione ad essa dell’appalto in data 7.3.2024.

-OMISSIS-, che medio tempore aveva impugnato la sentenza di questo T.A.R. n. -OMISSIS-nella parte in cui aveva rigettato ulteriori profili di impugnazione, ha chiesto la declaratoria di sopravvenuta improcedibilità dell’appello e il Consiglio di Stato ne ha dato atto con sentenza del -OMISSIS-.

3) Il Comune, terminato il suddetto contenzioso ed avendo affrontato il problema della cessazione del precedente concessionario -OMISSIS-, si è attivato per addivenire alla stipula del contratto d’appalto.

Dalla visura camerale ha appreso che l’aggiudicataria in data 31.12.2024 aveva presentato istanza di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale e il Tribunale fallimentare:

– in data 15.1.2025 aveva accordato le misure protettive;

– in data 17.2.2025 aveva acquisito la relazione sulla situazione economico finanziaria dell’impresa in data 17.2.2025.

Da parte sua il Comune ha effettuato i seguenti accertamenti:

– in data 26.2.2025 ha effettuato ha inviato alcuni funzionari in loco presso la sede della -OMISSIS-potendo verificare “la perdurante attività dell’azienda e, segnatamente, l’esistenza del materiale per quantità e tipologia idoneo a garantire l’adempimento contrattuale anche per quanto inerisce la concreta capacità tecnica di assemblamento”;

– in data 27.2.2025 ha acquisito il DURC online che è risultato regolare.

Con determina -OMISSIS- è stato disposto di affidare la fornitura a -OMISSIS-ossia, al di là della locuzione atecnica utilizzata, ha preso atto che l’aggiudicazione del 7.3.2024 non era stata annullata in sede giurisdizionale né era sottoposta a giudizi pendenti ed ha rappresentato la necessità di ottenere l’esecuzione della fornitura non oltre il termine decadenziale del 31.12.2025 – anche con esecuzione d’urgenza delle prestazioni da capitolato d’appalto – per evitare la perdita del finanziamento europeo, effettuando alcune attività prodromiche alla stipula del contratto come la regolarizzazione dell’impegno di spesa (richiesta con parallela istanza del 13.3.2025 indicata al punto 2 del dispositivo).

La ricorrente ha impugnato tale determina con il ricorso introduttivo notificato in data 14.4.2025.

4) Con verbale -OMISSIS- il Comune, in ragione dell’urgenza di eseguire la fornitura entro il 31.12.2025 indicata nella determina -OMISSIS-ha previsto l’esecuzione anticipata delle prestazioni previste in sede di gara alle condizioni indicate nell’offerta e l’aggiudicataria ha accettato di eseguire la fornitura anticipata.

5) Con ulteriore provvedimento in data -OMISSIS-(senza numero), è stata respinta l’istanza della ricorrente di annullamento in autotutela della determinazione -OMISSIS-.

La ricorrente ha impugnato tale atto di rigetto con i primi motivi aggiunti.

6) Successivamente il Comune ha acquisito:

– la relazione redatta dal professionista indipendente in data -OMISSIS-(doc. 9) attestante, ai sensi dell’art. 95, comma 4, del D.lgs. n. 14/2019 (d’ora in poi semplicemente: Codice della crisi d’impresa) la “ragionevole capacità di adempimento del suddetto contratto di appalto” di -OMISSIS-in quanto “la società dispone delle risorse organizzative e produttive necessarie per dar esecuzione alle opere in appalto affidate dal Comune di Sanremo”;

– l’autorizzazione in data 18.4.2025 rilasciata dal Tribunale fallimentare ai sensi dell’art. 95, comma 3 del citato Codice alla stipula del contratto (doc. 10).

7) Infine con determina -OMISSIS- il Comune ha concluso il procedimento di verifica dei presupposti richiesti per la stipula del contratto d’appalto, dando atto dell’avvenuta acquisizione della relazione ed autorizzazione giudiziale suddette, disponendo di procedere alla stipula del contratto d’appalto previo versamento della garanzia definitiva.

La ricorrente ha impugnato anche tale provvedimento -OMISSIS- con i secondi motivi aggiunti.

8) Successivamente il Comune:

– in data 28.6.2025 ha acquisito l’ulteriore DURC online regolare (efficace fino al 26.10.2025);

– in data 5.8.2025 ha acquisito la cauzione definitiva;

– in data 4.9.2025 ha stipulato il contratto;

– in data 9.9.2025 ha rilasciato il certificato di regolare esecuzione;

– in data 10.9.2025 con determina -OMISSIS- ha autorizzato il pagamento dell’appaltatore.

L’appalto, dunque, è stato integralmente e regolarmente eseguito.

9) La ricorrente con i terzi motivi aggiunti ha dedotto ulteriori censure relative agli atti già impugnati, deducendo che la controinteressata:

– avrebbe perso il requisito della regolarità contributiva in data anteriore alla presentazione della domanda di accesso al Concordato preventivo del 31.12.2024, stante la mancata effettuazione del versamento di contributi previdenziali per oltre 30 mila euro riferito ad un periodo anteriore alla suddetta domanda di Concordato, come si evincerebbe sia dalla citata relazione del professionista indipendente del -OMISSIS-che riferisce che il Tribunale fallimentare in data 4.4.2025 “ha autorizzato il pagamento dei contributi Inps per un importo pari a € 31.01600 per il rilascio del Durc”, sia dall’ordinanza del Tribunale fallimentare del 18.4.2025 secondo cui “la società ha ottenuto il rilascio del DURC a seguito di autorizzazione del Tribunale a pagare i contributi INPS antecedenti al ricorso”;

– non avrebbe prestato la cauzione definitiva prima dell’esecuzione delle prestazioni anticipate.

10) Con memoria notificata in data 17.9.2025 (qualificabile nella parte impugnatoria come quarti motivi aggiunti) la ricorrente, oltre ad articolare le difese e le richieste istruttorie, ha impugnato l’atto del RUP in data 9.9.2025 attestante la conformità delle forniture ricevute nonché la determinazione -OMISSIS- di autorizzazione del pagamento delle prestazioni dell’appaltatore.

11) Il Comune resistente si è costituito in giudizio con richiesta di declaratoria di inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo o, comunque, di rigetto per infondatezza.

Con ordinanza -OMISSIS- è stata respinta l’istanza cautelare e, all’udienza pubblica del 3.10.2025, la causa è stata trattenuta in decisione, previa rinuncia dei termini a difesa da parte del Comune in merito all’impugnazione effettuata con la citata memoria notificata in data 17.9.2025.

12) Il ricorso e i motivi aggiunti (e la memoria notificata) non meritano accoglimento.

13) Con il RICORSO INTRODUTTIVO è stata impugnata la determina -OMISSIS- in quanto ritenuta illegittima per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 95 del D.Lgs. 14/2019, nonché dell’art. 94, comma 5, lett. d) del D.Lgs. 36/2023 e degli artt. 95 del D.Lgs. n. 14/2019 e 186 bis del R.d. n. 267/1942, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Secondo la ricorrente tale impugnata determina non avrebbe rilevato che la richiesta di concordato preventivo avrebbe comportato la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.Lgs. 50/2016 in assenza della presentazione della relazione del professionista indipendente e dell’autorizzazione del Tribunale fallimentare richieste dall’art. 95 del Codice della crisi dell’impresa.

Il motivo non merita accoglimento.

13.1) In via pregiudiziale si deve esaminare l’eccezione formulata dal Comune in ordine al difetto di giurisdizione del GA.

L’eccezione è infondata atteso che con il motivo in esame non sono censurati profili attinenti alla fase esecutiva del contratto (che non era ancora stato stipulato), né i canoni comportamentali di buona fede, ma unicamente profili di ritenuta illegittimità del provvedimento derivanti dalla violazione di norme pubblicistiche relative alle verifiche di sussistenza dei requisiti di partecipazione alla selezione pubblica, con conseguente potere di esclusione avente natura autoritativa e radicamento della giurisdizione del Giudice amministrativo.

13.2) Nel merito il motivo è infondato.

13.2.1) Preliminarmente si deve analizzare la concreta portata dell’impugnata determina -OMISSIS- che ha disposto di “affidare la fornitura” alla controinteressata ma, al di là di tale locuzione utilizzata in senso atecnico, ha:

– constatato che l’aggiudicazione era avvenuta in data 7.3.2024 e che non era stata annullata in sede giurisdizionale in seguito alle impugnazioni proposte;

– ritenuto necessario eseguire in via anticipata la fornitura dei dispositivi, sussistendo l’urgenza di concludere tutte le operazioni previste dal capitolato (anche quelle contabili) non oltre il 31.12.2025, per non perdere il finanziamento europeo;

– dato atto di avere effettuato una propria istruttoria preliminare (non in contrasto con la procedura di cui al Codice della crisi d’impresa) per verificare, in attesa degli esiti del procedimento davanti al Tribunale fallimentare, se vi fossero macroscopiche ragioni per non stipulare il contratto, come l’eventuale cessazione dell’attività aziendale o l’irregolarità contributiva. Invero sotto il primo profilo, la verifica effettuata in loco il 26.2.2025 ha accertata “la perdurante attività dell’azienda e, segnatamente, l’esistenza del materiale per quantità e tipologia idoneo a garantire l’adempimento contrattuale anche per quanto inerisce la concreta capacità tecnica di assemblamento” e, sotto il profilo della regolarità contributiva, è stato acquisito il Durc online in data 27.2.2025 che è risultato regolare.

L’impugnata determina-OMISSIS- non ha acquisito i requisiti partecipativi dell’aggiudicataria di cui all’art. 95 del Codice della crisi dell’impresa (relazione del professionista indipendente e dell’autorizzazione del Tribunale fallimentare) semplicemente perché a tale data tali atti non erano ancora esistenti. Né la determina impugnata avrebbe potuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria in assenza di tali atti la cui emanazione è riservata ai due soggetti della procedura concorsuale (il professionista indipendente e il Tribunale).

Ed infatti, non appena tali organi si sono espressi in senso favorevole il Comune, con la successiva determina -OMISSIS-, ha dato atto della sussistenza dei citati presupposti ed ha autorizzato la stipula del contratto.

13.2.2.) Ciò premesso si rileva che la presentazione dell’istanza di ammissione al Concordato preventivo non costituisce causa di esclusione automatica dalla gara.

L’art. 80, comma 5-b, D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (ratione temporis vigente) dispone che: “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto […] b) l’operatore economico sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza …”.

A sua volta il richiamato art. 95 del Codice della crisi d’impresa, rubricato “disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni”, dispone che “2. Il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti con le pubbliche amministrazioni, se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento […]. 3. Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 40, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. 4. L’autorizzazione consente la partecipazione alla gara previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto […].

L’Adunanza Plenaria ha fornito un’esegesi del combinato delle due norme citate e dei rapporti tra la normativa sul Concordato preventivo e quella sugli appalti pubblici chiarendo che:

– la “funzione prenotativa e protettiva dell’istituto del concordato con riserva, come spiegato nella relazione ministeriale all’art. 372 del Codice della crisi d’impresa, da strumento di tutela non può tradursi nel suo contrario, ossia in un ostacolo alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale in quanto proprio tale prospettiva postula che resti consentito, per quanto “vigilato”, l’accesso al mercato dei contratti pubblici” rimettendo tale accesso ai contratti pubblici al “prudente apprezzamento del tribunale” (cfr. Ad. Plen n. 9/2021 cit., punto 7).

– quando “l’impresa presenti la domanda di concordato dopo avere già presentato la domanda di partecipazione alla gara, essa dovrà chiedere al Tribunale di essere autorizzata a (continuare a) partecipare alla procedura (in tal senso già Cons. St, sez. V, n. 6272/2013). Sebbene la legge non indichi un termine ad hoc per la presentazione di una tale istanza (di autorizzazione), è del tutto ragionevole ritenere che, secondo un elementare canone di buona fede in senso oggettivo, l’istanza debba essere presentata senza indugio ...” (punto 8), fermo restando che l’autorizzazione del Tribunale fallimentare può essere considerata tempestiva ove intervenga “in tempo utile per la stipula del contratto d’appalto” potendo dispiegare una “efficacia integrativa o sanante” (punto 10);

– pertanto “a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al Giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale … c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale” (cfr. Ad. Plen. cit. punto 20).

Dunque la presentazione dell’istanza di ammissione al concordato preventivo non costituisce causa di esclusione automatica dalla gara, né ragione ostativa alla stipula del contratto, in presenza del duplice presupposto costituito dalla previa acquisizione dell’attestazione del professionista indipendente sulla ragionevole capacità di adempimento del contratto e dell’autorizzazione del Tribunale fallimentare a partecipare alla gara e/o a stipulare il contratto.

Ovviamente tali ultimi presupposti sono valutabili dalla stazione appaltante solo quando i due soggetti della procedura concorsuale competenti ai sensi dell’art. 95 (il professionista indipendente e il Tribunale) si siano espressi.

13.2.3) Come si è detto l’impugnata determina del 13.3.2025-OMISSIS- non ha valutato tali presupposti ex art. 95 Codice della crisi d’impresa semplicemente perché alla data di sua adozione i due soggetti della procedura concorsuale non si erano ancora espressi, non essendo pertanto esigibile che il Comune si esprima sull’esclusione dell’aggiudicatario prima che si siano pronunciati i due soggetti previsti dalla normativa speciale competenti a accertarne l’idoneità partecipativa, a meno che – da verifiche ulteriori – sia emerso che l’impresa non è più attiva e, pertanto, non sia in grado di adempiere. Nel caso in esame, invero, il Comune ha effettuato tale preliminare verifica mediante l’ispezione in loco presso la sede dell’aggiudicataria che si è conclusa positivamente.

Inoltre il Comune si è comunque tempestivamente pronunciato sulla sussistenza di tali presupposti con la successiva determina -OMISSIS-, non appena tali soggetti della procedura concorsuale si sono espressi.

In definitiva non si è verificata alcuna interruzione del possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla controinteressata, ma semplicemente il fatto che Comune ha potuto accertarne la permanenza solo in seguito alla pronuncia dei soggetti suddetti.

Legittimamente, pertanto, l’impugnata determina-OMISSIS-/2025 non ha escluso dalla gara l’aggiudicataria.

13.2.4) Ad abundantiam si rileva che, anche ove la determina-OMISSIS- avesse dovuto rilevare che, alla data della sua adozione, non sussistevano i presupposti di partecipazione/stipulazione previsti dal Codice della crisi di impresa, nondimeno nel momento in cui questi presupposti sono intervenuti in senso favorevole all’aggiudicataria, hanno comunque determinato l’effetto sanante previsto dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria sopra citata secondo cui la sopravvenuta autorizzazione del Tribunale fallimentare è tempestiva se interviene “in tempo utile per la stipula del contratto d’appalto” potendo in tal caso dispiegare una “efficacia integrativa o sanante” (Ad. Plen n. 9/2021, cit., punto 10).

13.2.5) L’effetto sanante della relazione del professionista e dell’autorizzazione del Tribunale fallimentare di cui al punto precedente, opera anche per quanto riguarda la previsione di

acquisire almeno l’80% della fornitura entro 30 giorni dalla sua approvazione.

14) Con i PRIMI MOTIVI AGGIUNTI è stata impugnata la nota del -OMISSIS-di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela della determina -OMISSIS-deducendo due motivi per censurare rispettivamente l’invalidità propria e quella derivata.

Per ragioni di logica processuale si deve esaminare prioritariamente il secondo motivo relativo all’invalidità derivata.

14.1) Con il SECONDO MOTIVO (dei primi motivi aggiunti) è stata dedotta l’invalidità derivata della nota -OMISSIS-che ha confermato la precedente determina -OMISSIS- ritenendola legittima per i medesimi vizi dedotti contro tale determina confermata.

Il motivo non merita accoglimento in ragione dell’infondatezza dei vizi dedotti con il ricorso introduttivo contro la determina -OMISSIS-.

14.2) Con il PRIMO MOTIVO (dei primi motivi aggiunti) è stata dedotta l’invalidità propria della nota del -OMISSIS-per violazione dell’art. 80, co. 5, lett. b) e 110 del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 95 del D.Lgs. 14/2019 e ss.mm. e ii. attuativo dell’art. 1 della legge 155/2017, nonché dell’art. 94, comma 5, lett. d) e 124 del D.Lgs. 36/2023 e degli artt. 95 del D.Lgs. n. 14/2019 e 186 bis del R.d. n. 267/1942, nonché per eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste, sviamento di potere ed abuso del diritto.

La ricorrente ritiene che anche la nota del -OMISSIS-sia illegittima sia nella parte in cui ha confermato la validità della precedente determina -OMISSIS- sia in quella che ha confermato il verbale -OMISSIS- che ha disposto l’esecuzione anticipata della fornitura oggetto dell’appalto in attesa di stipula del contratto.

Le censure sono in parte inammissibili e in parte infondate.

14.2.1) Preliminarmente si deve esaminare l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione che risulta in parte fondata.

L’impugnato provvedimento è stato censurato sia nella parte in cui, in sede di esercizio del potere di autotutela, ha respinto l’istanza di annullamento della determina -OMISSIS-sia nella parte di conferma della previsione di esecuzione anticipata della fornitura disposta con verbale -OMISSIS-.

Per quanto attiene alla parte di conferma della determina-OMISSIS- l’atto impugnato ha natura autoritativa perché è stato adottato nell’esercizio del potere autoritativo di autotutela relativo alla fase pubblicistica dell’affidamento, finalizzata alla verifica del possesso dei requisiti partecipativi dei concorrenti, con conseguente giurisdizione del GA (cfr. ex pluribus: Cons. Stato, sez. V, 2/8/2019, n. 5498).

Invece la parte relativa all’esecuzione d’urgenza della fornitura oggetto d’appalto prima della stipula del contratto, attiene ad un rapporto di indubbia natura negoziale che radica la giurisdizione del GO, come confermato dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio secondo cui “quando interviene l’esecuzione anticipata dello stipulando contratto, per solito giustificata da ragioni di urgenza, l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario” (Cons. Stato, sez. V, 3.3.2025, n.1795; cfr. anche Cass., S.U. 21.5.2019, n. 13660; Cass. S.U. 25.5.2018, n. 13191).

Da ciò l’inammissibilità delle censure relativa alla parte del provvedimento inerente all’esecuzione anticipata.

14.2.2) Si possono, quindi, scrutinare i vizi relative alla parte del provvedimento impugnato che ha respinto l’istanza di annullamento della determina -OMISSIS-.

In primo luogo è infondata la censura relativa al difetto dei presupposti di partecipazione dell’aggiudicataria che, in quanto ammessa al Concordato preventivo, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in difetto dei presupposti previsti dall’art. 95 del Codice della crisi d’impresa della relazione del professionista indipendente e dell’autorizzazione del Tribunale fallimentare.

La nota -OMISSIS- è legittima per le ragioni rassegnate con riguardo alle censure dedotte con il ricorso introduttivo, alle quali si rinvia.

In secondo luogo l’aggiudicataria non avrebbe presentato “senza indugio” la domanda al Tribunale fallimentare per il rilascio dell’autorizzazione alla partecipazione alla gara, violando i canoni di buona fede.

La censura è infondata per le seguenti ragioni.

La domanda di autorizzazione è stata presentata il 17.4.2025 ossia circa tre mesi dopo la presentazione della domanda di Concordato, ma ciò non contrasta con l’onere di presentazione senza indugio prefigurato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2021 citata, dovendosi considerare che, in tale lasso temporale, sono stati effettuati plurimi adempimenti ai sensi del Codice della crisi d’impresa tra cui:

– l’adozione interinale in data 15.1.2025 delle misure protettive da parte del Tribunale fallimentare;

– l’acquisizione della relazione sulla situazione economico finanziaria dell’impresa in data 17.2.2025;

– la nomina del professionista indipendente e l’acquisizione della attestazione dem medesimo ex art 95 del Codice suddetto che è stata resa solo in data 16.4.2025;

– la presentazione della domanda di autorizzazione al versamento della garanzia definitiva in data 9.4.2025.

Pertanto l’aggiudicataria non ha indugiato a presentare la domanda ma si è attivata dopo avere atteso gli ineludibili sviluppi della procedura concorsuale.

In ogni caso la stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria citata ha precisato che l’autorizzazione del Tribunale fallimentare, anche se pervenuta con ritardo in ragione della mancata tempestiva richiesta da parte dell’impresa, si considera comunque tempestiva ove intervenga “in tempo utile per la stipula del contratto d’appalto” potendo in tal caso dispiegare una “efficacia integrativa o sanante” (Ad. Plen n. 9/2021, cit., punto 10).

15) Con i SECONDI MOTIVI AGGIUNTI è stata impugnata la determina -OMISSIS- di accertamento della sussistenza in capo all’aggiudicataria dei presupposti ex art. 95 del Codice della crisi d’impresa per la stipula del contratto d’appalto.

15.1) Con i DUE MOTIVI (dei secondi motivi aggiunti) è stata dedotta l’invalidità della determina impugnata in via derivata dai vizi dedotti con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti.

I motivi non meritano accoglimento in ragione della già ritenuta infondatezza delle censure dedotte in via derivata.

16) Con i TERZI MOTIVI AGGIUNTI, proposti in seguito al deposito in giudizio da parte del Comune della relazione del professionista indipendente del 16.4.25 e dell’autorizzazione del Tribunale Fallimentare del 18.4.2025 (doc. 9 e 10 del Comune), ha dedotto due ulteriori profili di illegittimità che affliggerebbero gli atti impugnati con il ricorso e i precedenti motivi aggiunti.

Le censure sono in parte inammissibili e in parte infondate.

16.1) Con il PRIMO MOTIVO (dei terzi motivi aggiunti) è stata dedotta la violazione dell’art. 80, commi 4 e 6, del D.lgs. 50/2016, nonché dell’art. art. 1 dell’Allegato II.10 al D.lgs. 36/2023 e dell’art. 94, comma 6, del D.lgs. 36/2023 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione in quanto la controinteressata, già prima della presentazione della domanda di concordato preventivo del 31.12.2024 avrebbe perso la continuità del possesso del requisito partecipativo della regolarità contributiva per non avere versato contributi previdenziali per un importo di oltre 30 mila Euro.

16.1.1) La censura è infondata.

L’aggiudicataria ha richiesto l’ammissione al Concordato preventivo in data 31.12.2024 e il successivo 4.4.2025 il Tribunale fallimentare ha autorizzato la controinteressata al “pagamento dei contributi Inps per un importo pari a € 31.016,00 per il rilascio del Durc […] (cfr. Relazione professionista) e “la società ha ottenuto il rilascio del DURC a seguito di autorizzazione del Tribunale a pagare i contributi INPS antecedenti al ricorso” (cfr. autorizzazione del Tribunale).

Da tali laconiche affermazioni dei soggetti della procedura concorsuale la ricorrente ha dedotto che l’aggiudicataria, già prima della richiesta di Concordato del 31.12.2024, avrebbe perso il requisito della regolarità contributiva per non avere versato contributi previdenziali per un importo superiore a 30 mila Euro, con conseguente cesura della continuità del possesso dei requisiti partecipativi e conseguente necessità di esclusione dalla procedura.

Senonché dai documenti versati in atti – e non contestati – non emerge che la controinteressata abbia perso la regolarità contributiva.

Il Comune in data 27.2.2025 ha acquisito un DURC regolare, a conferma che a tale data (anteriore al pagamento del debito contributivo autorizzato solo a partire dal 4.4.2025), la controinteressata era in possesso del requisito della regolarità contributiva e che tale requisito, in assenza di prova contraria, non risultava cessato neppure in passato.

Infatti se, come afferma la ricorrente, il debito previdenziale di € 31.016 fosse stato effettivamente fonte di irregolarità contributiva per l’anno 2024, ne sarebbe conseguito che il DURC del 27.2.2025 (in assenza di pagamenti, avvenuti solo dopo il 4.4.2025) sarebbe stato “non regolare”.

In realtà il suddetto DURC regolare del 27.2.2025 attesta che l’aggiudicataria era in possesso della regolarità contributiva già nel febbraio 2025 e che, pertanto, il Comune non era tenuto ad effettuare alcuna ulteriore verifica. La normativa relativa alla verifica della regolarità contributiva di cui all’art. 4 del DL n. 34/2014, conv. in L. n. 78/2014, prevede infatti che:

– la regolarità contributiva debba essere verificata esclusivamente tramite modalità telematiche di acquisizione del DURC on line;

– “l’interrogazione eseguita ai sensi del comma 1, assolve all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 …” ossia l’ipotesi delle “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali” corrispondenti a quelle poi trasfuse nell’art. 80, comma 4, invocato da parte ricorrente.

La citata normativa impone alla stazione appaltante di utilizzare la sola modalità di verifica della regolarità contributiva costituita dal DURC on line, non prevedendo l’effettuazione di accertamenti ulteriori, né la richiesta all’impresa di fornire elementi integrativi.

Pertanto il DURC del 27.2.2025 ha inequivocabilmente attestato che, a tale data, l’impresa aggiudicataria era in possesso del requisito della regolarità contributiva, regolarità che non vi sarebbe stata se effettivamente il debito previdenziale di € 31.016 pagato dopo il 4.4.2025 avesse determinato l’irregolarità contributiva.

Il Collegio rileva che è possibile che un debito contributivo non determini la situazione di irregolarità contributiva, atteso che il DM 30.1.2015 – portante disciplina del DURC – all’art. 3 prevede le situazioni in cui i debiti previdenziali non determinano l’irregolarità contributiva, come nell’ipotesi di omessi versamenti per un periodo non superiore ai due mesi antecedenti alla data della verifica (a condizione che sia scaduto anche il termine di presentazione delle relative denunce), di rateizzazioni approvate dall’ente previdenziale, di sospensioni dei pagamenti in forza di atto normativo, di pendenza di contestazioni in via amministrativa o giurisdizionale.

Dunque l’esistenza del debito previdenziale può non comportare automaticamente l’irregolarità contributiva.

In definitiva nel caso in esame il Comune ha provato che l’aggiudicataria avesse il requisito della regolarità contributiva di cui al DURC regolare del 27.2.2025 alla data di adozione degli atti impugnati (e fino alla stipula del contratto, in ragione dell’ulteriore DURC online regolare acquisito il 28.6.2025), DURC che non sarebbe stato regolare se il debito previdenziale dell’aggiudicataria avesse comportato l’irregolarità contributiva relativa all’anno 2024.

Né il fatto che i citati atti della procedura concorsuale abbiano menzionato il rilascio del DURC consente di superare il suddetto quadro probatorio risultante dagli atti del giudizio, trattandosi di affermazioni non specificamente motivate, prive di alcun riferimento a date di imputazione o altre circostanze specifiche e, comunque, in contrasto con le suddette risultanze degli atti di causa.

16.1.2) In tale situazione l’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente non può essere accolta.

La ricorrente, ritenendo che il Comune non avrebbe depositato in giudizio gli atti in suo possesso relativi alla regolarità contributiva previsti dall’art. 80, comma 4 del Dlg n. 50/2016, ha chiesto al Collegio di ordinare al Comune di versare in giudizio tutti gli atti e/o documenti acquisiti dal Comune per la stipula del contratto.

Come si è detto il Comune ha depositato in giudizio sia gli atti della procedura concorsuale che i DURC regolari che costituiscono l’unico strumento necessario e sufficiente di verifica della regolarità contributiva, talché il quadro probatorio appare completo, con conseguente rigetto dell’istanza istruttoria.

16.2) Con il SECONDO MOTIVO (dei terzi motivi aggiunti) è stata dedotta la violazione dell’art. 103, commi 1 e 3, del D.lgs. 50/2016 nonché dell’art. 117, commi 1 e 6, del D.lgs. 36/2023, lo sviamento di potere e l’illogicità manifesta in quanto l’aggiudicataria, al “momento dell’affidamento”, non sarebbe stata in grado di costituire la garanzia definitiva prevista dall’art. 103 del D.lgs. 50/2016 e il Comune, pur consapevole dell’impossibilità della controinteressata di prestare la garanzia definitiva prescritta per la sottoscrizione del contratto, ne avrebbe “deliberatamente procrastinato la stipula consentendone però l’esecuzione anticipata”, con conseguente illegittimità dell’affidamento del quale il Comune avrebbe dovuto “dichiarare la decadenza”.

16.2.1) Preliminarmente si deve scrutinale l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dal Comune resistente.

Il motivo contiene due censure:

– quella relativa all’illegittimo esercizio del potere di autotutela sul provvedimento di aggiudicazione che avrebbe dovuto essere dichiarato “decaduto”;

– e quella relativa alla scelta contraria ai principi di buona fede e correttezza per avere utilizzato l’esecuzione anticipata del contratto fino all’integrale esecuzione della fornitura in assenza di cauzione definitiva.

Sulla prima censura, come rilevato anche al punto 14.2, sussiste la giurisdizione esclusiva di questo Giudice in quanto la giurisprudenza condivisa dal Collegio ha precisato che “rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche la fase successiva all’aggiudicazione ma precedente alla stipulazione del contratto, quando l’Amministrazione agisce in autotutela sul provvedimento di aggiudicazione, ovvero quando adotta un provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione per mancanza dei requisiti, generali o speciali di partecipazione (cfr., tra le tante, già C.d.S., V, 23 febbraio 2015, n. 844) emersa dopo l’aggiudicazione, in occasione della verifica ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero per l’omessa allegazione di documentazione preordinata alla stipulazione del contratto e della relativa escussione della polizza provvisoria (cfr. C.d.S., 5, 29.7.2019, n. 5354; C.d.S., 5^, 2.10.2019, n. 5498; C.d.S., 5^, n. 7217/2021)” (T.A.R. Campania-Napoli, sez. II, 7/12/2022, n. 7627).

La seconda censura è invece inammissibile per difetto di giurisdizione del GA in quanto non riguarda l’esercizio del potere pubblicistico di affidamento, ma il comportamento successivo connotato dalla violazione dei canoni di buona fede oggettiva in sede di esecuzione del contratto o anche del rapporto negoziale derivante dall’esecuzione anticipata e d’urgenza delle prestazioni previste dal capitolato. E’ consolidata la giurisprudenza secondo cui anche “in caso di esecuzione anticipata dello stipulando contratto giustificata da ragioni di urgenza l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento” (Cons. Stato, Sez. V, 2.8.2019, n. 5498, nonché ex pluribus: T.A.R. Toscana, sez. I, 21/2/2024, n. 207 nonché la giurisprudenza ivi richiamata).

Pertanto il motivo è inammissibile per difetto di giurisdizione per quanto riguarda la parte relativa allo scorretto utilizzo dell’esecuzione anticipata delle prestazioni.

16.2.2) Le censure relative alla parte autoritativa del provvedimento sono infondate.

Non sussiste la violazione dell’art. 103, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui “La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento …” in quanto l’aggiudicataria ha presentato la cauzione definitiva mediante bonifico bancario in data 6.8.2025, quindi anteriormente alla stipula del contratto.

Ovviamente l’aggiudicataria ha potuto presentare tale cauzione solo nel rispetto delle autorizzazioni e dei tempi necessari in relazione alla procedura di Concordato, ma una volta ottenuta in data 18.4.2025 l’autorizzazione del Tribunale fallimentare alla stipula del contratto e alla costituzione della garanzia definitiva, con i tempi tecnici necessari ad un’impresa “vigilata”, ha effettuato il

Ne consegue l’infondatezza della censura.

17) Con la MEMORIA NOTIFICATA in data 17.9.2025, da qualificare nella sua parte impugnatoria, come QUARTI MOTIVI AGGIUNTI, la ricorrente ha chiesto l’annullamento anche dell’atto del RUP in data 9.9.2025 con cui è stata certificata la conformità delle forniture ricevute nonché la determinazione -OMISSIS- con cui è stato disposto il pagamento delle fatture emesse tra il 4 e il 21 luglio per l’intero valore della fornitura, deducendo il vizio invalidità derivata dai vizi dedotti nei confronti del precedenti atti impugnati.

Il motivo è inammissibile e, comunque, infondato.

In primo luogo è inammissibile per difetto di giurisdizione del GA in ragione del fatto che gli atti gravati sono stati adottati posteriormente all’aggiudicazione e sono privi di natura autoritativa.

In ogni caso, anche a volere ritenere ammissibile il motivo, esso sarebbe infondato in ragione dell’infondatezza delle censure dedotte nei confronti degli atti comunali antecedenti.

18) Le ISTANZE ISTRUTTORIE devono essere respinte, oltre che per le ragioni espresse al punto 16.1.2, anche per le seguenti ulteriori ragioni:

– la causa risulta sufficientemente istruita con i molteplici documenti depositati in giudizio dal Comune:

– la richiesta di acquisizione dei documenti relativi alla regolarità fiscale è inammissibile perché non consegue ad alcuna censura dedotta tempestivamente sul punto (è stata formulata per la prima volta come mera istanza istruttoria con memoria del 16.7.2025); ad abundantiam si rileva in ogni caso che il Comune, con memoria di replica del 22.9.25, ha dato atto di avere effettuato l’Agenzia delle Entrate anche la verifica di regolarità fiscale dell’aggiudicataria ex art. 48 D.P.R. 602/1973 che ha dato esito regolare (con certificazione -OMISSIS-);

– la sottoposizione dell’aggiudicataria alla vigilanza e controllo penetrante dei soggetti della procedura concorsuale ha garantito il vaglio di eventuali irregolarità che, tuttavia, non sono emerse.

Non sussistono neppure i presupposti per disporre CTU o verificazione sul quantum del risarcimento, stante l’infondatezza della relativa domanda di cui si dirà al punto seguente.

19) L’istanza risarcitoria è infondata in quanto dall’infondatezza dei vizi di illegittimità denunciati dal ricorrente consegue l’assenza del necessario requisito dell’ingiustizia del danno, quale elemento costitutivo dell’illecito civile, non essendosi realizzata alcuna lesione dell’interesse legittimo.

20) Conclusivamente il ricorso e i motivi aggiunti (e tra questi anche la memoria notificata in data 17.9.2025 nella sua parte impugnatoria) sono infondati e devono essere respinti.

21) Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

TAR LIGURIA, I – sentenza 13.10.2025 n. 1113