8. L’appello è fondato per quanto di ragione.

9. Il thema decidendum è limitato all’unico motivo accolto nel primo grado di giudizio, che la soccombente KSM ha impugnato, avendone interesse (laddove i capi della sentenza con i quali non sono state accolte le ulteriori censure non sono stati gravati da controparte).

10. In via pregiudiziale si rileva l’infondatezza dell’eccezione di improcedibilità dell’appello, dedotta da Mondialpol con memoria depositata il 23 settembre 2025, in quanto KSM, nelle more del secondo grado di giudizio, sarebbe incorsa nella causa escludente di cui all’art. 80 comma 4 del d. lgs. n. 50 del 2016.

Ai sensi dell’art. 34 comma 2 c.p.a. questo Giudice, infatti, non può deliberare in ordine alla sussistenza di una causa di esclusione in mancanza di previa determinazione sul punto dell’Amministrazione.

Sarà l’Amministrazione a valutarne al sussistenza e la conseguenza sul rapporto intercorrente con l’appellante.

10. Con il primo motivo KSM ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto tempestivo il secondo motivo di ricorso per mancato accoglimento dell’eccezione di inammissibilità del secondo mezzo presentato dalle ricorrenti in primo grado (e accolto dal giudice di primo grado).

In primo grado KSM ha eccepito l’inammissibilità del motivo per omessa tempestiva impugnazione del bando per carenza della clausola sociale con riferimento al personale impiegato presso il Tribunale di Gela: in quanto previsione che (in tesi) incide sulla formulazione di una corretta e consapevole offerta avrebbe meritato di essere immediatamente impugnata a seguito della pubblicazione del bando.

10.1. Il motivo è infondato.

10.2. Le ricorrenti in primo grado hanno dedotto l’illegittimità della lex specialis al fine di supportare l’asserita incongruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria KSM, la quale, con riferimento al personale da impiegare presso il Tribunale di Gela, ha giustificato la propria offerta di gara mediante l’impiego di personale neoassunto, con conseguente assunzione di minori costi rispetto a quelli necessari per assorbire il personale in carico alla società uscente.

Ciò sarebbe stato possibile in quanto (in tesi, erroneamente) la legge di gara non recherebbe riferimenti all’obbligo di riassorbire il personale attualmente impiegato presso il Tribunale di Gela e sarebbe pertanto, per tale ragione illegittima per violazione dell’art. 50 del d. lgs. n. 50 del 2016.

Il petitum che supporta la doglianza è l’ottenimento del bene della vita, cioè l’aggiudicazione e il subentro nel contratto.

L’asserita illegittimità della legge di gara non è quindi finalizzata alla riedizione della stessa per impossibilità o difficolta di presentazione dell’offerta ma è volta a supportare una valutazione di incongruità dell’offerta per violazione della disciplina della clausola sociale.

Non può quindi ritenersi che l’asserita carenza sul punto della legge di gara meritasse un’impugnazione immediata, con termine di decadenza decorrente dalla relativa pubblicazione, atteso innanzitutto che l’impugnazione immediata avrebbe potuto supportare la riedizione della gara, non l’ottenimento dell’aggiudicazione.

D’altro canto l’incongruità dell’offerta è dedotta presupponendo l’efficacia del bando che, solo in quanto illegittimo (e quindi annullabile e poi annullato), determina l’incongruità della prima.

La legge di gara (in tesi, illegittima) costituisce quindi un presupposto della doglianza, non richiedendo un’impugnazione immediata (in termini Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2022 n. 1234) al fine, almeno in tesi, di una correzione della stessa prima della presentazione dell’offerta della controinteressata.

Pertanto non può ritenersi che la legge di gara meritasse un’impugnazione immediata.

Tuttavia il petitum e l’utilità perseguita dalle ricorrenti in primo grado si riflette sulla valutazione delle singole censure proposte, come si vedrà infra.

12. Con il secondo motivo KSM ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar non ha scrutinato l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti, (in tesi) intempestivi considerata la tardività del ricorso introduttivo e la notifica degli stessi in data 14 novembre 2014, “ben al di là del termine di 45 giorni (30 + 15) decorrente dalla data di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione avvenuto in data 20 settembre 2024”.

12.1. Il motivo è infondato in quanto l’irricevibilità dei motivi aggiunti non può derivare dall’asserita tardività del ricorso introduttivo, essendo stato sconfessato detto presupposto in ragione di quanto sopra deciso.

In secondo luogo, la tempistica della vicenda processuale non supporta la conclusione, posto che la vicenda è scandita nella comunicazione a Mondialpol e Europolice dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto a Ksm s.p.a. con nota 20 settembre 2024, nell’accesso di Mondialpol con nota 23 settembre 2024, consentito in data 15 ottobre 2024, e nella notifica del ricorso di primo grado in data 4 novembre 2024 e dei motivi aggiunti in data 14 novembre 2024, quindi entro trenta giorni dalla conoscenza della documentazione esibita.

A fronte di detta tempistica parte appellante non ha allegato, né dimostrato, nell’ambito del motivo in esame, che il mezzo accolto potesse essere dedotto pur in mancanza della documentazione esibita in sede di accesso (15 ottobre 2024).

12.2. Piuttosto i motivi aggiunti sono inammissibili, salvo che laddove contengono meri assunti deducibili con memoria, che non ampliano il thema decidendum, per violazione del divieto di frazionamento delle impugnazioni (“affermato da costante giurisprudenza di legittimità nell’ambito del processo civile, determinando che l’impugnazione di una parte, una volta ritualmente proposta, preclude alla stessa di formulare in un successivo momento degli altri profili di gravame o di riproporre le stesse censure, anche se il relativo termine non sia ancora scaduto, attraverso un nuovo atto di impugnazione. Tale atto andrà quindi dichiarato inammissibile e della validità o invalidità dell’impugnazione si dovrà giudicare avuto riguardo esclusivamente al primo atto”, Ad. plen. 21 aprile 2022 n. 6).

“L’art. 358 c.p.c. afferma il principio di consumazione del potere di impugnazione, il cui presupposto logico risiede anzitutto nel divieto di frazionamento delle impugnazioni, in virtù del quale l’impugnazione di una parte, una volta ritualmente proposta, preclude alla stessa di formulare in un successivo momento degli altri profili di gravame o di riproporre le stesse censure attraverso un nuovo atto di impugnazione. L’unica eccezione a siffatto principio è rappresentata dal caso in cui la prima impugnazione sia oggettivamente inidonea a consumare il potere di impugnazione (es. appello nullamente notificato), con la conseguenza che essa può essere riproposta, sempreché non sia medio tempore intervenuta una sentenza di inammissibilità o improcedibilità, ovvero non siano decorsi i termini previsti dalla legge a pena di decadenza” (Cons. St., sez. III, 7 settembre 2022 n. 7770).

Senonché si provvede comunque a scrutinare il capo della sentenza (qui impugnato) con il quale il Tar ha ritenuto fondato il “secondo motivo del ricorso introduttivo, siccome integrato dai motivi aggiunti”, considerato l’esito del giudizio.

13. Con il terzo motivo l’appellante KSM ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha affermato che la società non avrebbe considerato i costi correlati all’assorbimento del personale attualmente impiegato per lo svolgimento del servizio presso il Tribunale di Gela.

Con la censura accolta dal giudice di primo grado parte ricorrente in primo grado ha sostenuto che illegittimamente Consip non avrebbe previsto l’applicazione della clausola sociale per il personale operante presso il Tribunale di Gela, con conseguente illegittimità della legge di gara per preteso contrasto con l’art. 50 del d. lgs. n. 50 del 2016 e asserita incongruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, che non avrebbe tenuto conto dei costi da sostenere per il riassorbimento del personale impiegato presso il Tribunale di Gela.

Le società ricorrenti hanno sostenuto l’asserita incongruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria muovendo altresì dal fatto che nei giustificativi quest’ultima avrebbe fatto ricorso all’utilizzo massiccio del lavoro straordinario, in assenza dei presupposti richiesti dal ccnl di settore, nonché considerando altre voci di costo.

13.1. Il motivo è fondato.

13.2. Si premette innanzitutto che:

– l’interesse fatto valere dalle società ricorrenti (qui appellate) è quello di ottenere l’aggiudicazione, per il tramite di una valutazione di incongruità dell’offerta presentata da KSM in ragione della pretesa illegittimità della legge di gara con riferimento alla clausola sociale;

– l’interesse a lamentare il mancato inserimento della clausola sociale per il personale operante presso il Tribunale di Gela assume i connotati dell’interesse a ricorrere solo in quanto sia funzionale all’ottenimento dell’utilità anelata (l’aggiudicazione).

13.3. E’ incontroverso che la legge di gara:

– stabilisce che “l’aggiudicatario del contratto di appalto, è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, e secondo i termini e le condizioni stabilite nelle Linee Guida ANAC n. 13 del 13.2.2019” e ciò “Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto” (art. 23 del disciplinare);

– individua l’elenco del personale da riassorbire in quello attualmente impiegato “riportato per ciascun lotto, nell’Allegato n. 14 del presente Disciplinare, che contiene il numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’appaltatore uscente, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, etc.”;

– nell’allegato 14 non si rinvengono riferimenti al personale impiegato dal gestore uscente presso il Tribunale di Gela.

13.4. Nel contesto sopra delineato (interesse delle ricorrenti in primo grado e tenore della legge di gara) non si apprezza in che modo l’omessa previsione della clausola sociale possa ledere la situazione giuridica dell’offerente.

In presenza di clausola sociale non si configura infatti un obbligo di completo riassorbimento di detto personale in capo all’aggiudicatario, al quale è demandato di contemperare la finalità del tendenziale mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà, in essa insita, di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2024 n. 807 e primo agosto 2024 n. 7444).

In particolare residua la facoltà dell’appaltatore economico subentrante di contemperare l’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente appaltatore in coerenza con la propria organizzazione produttiva e con le strategie aziendali anche al fine di realizzare economie di costi: la clausola consente quindi l’assorbimento anche parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente ovvero l’assunzione con orario ridotto (Cons. St., sez. V, 19 aprile 2022 n. 2947) e l’impiego di detti lavoratori assorbiti in appalti diversi da quelli oggetto di gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2024 n. 9036) e non implica necessariamente la conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria (Cons. St., sez. V, primo agosto 2024 n. 7444).

La riserva di applicazione elastica della clausola sociale non consente di inferire che la previsione della stessa nella legge di gara avrebbe necessariamente inciso sulla formulazione dell’offerta: i concorrenti infatti “non sono tenuti a rispettare gli obblighi che dalla clausola discendono, in termini di predisposizione dell’offerta o di assunzione di impegni per la fase di esecuzione dell’appalto, diretti al mantenimento dei livelli occupazionali in atto nella precedente gestione del servizio”, con la conseguenza che “Non si intende, quindi, in qual modo l’omessa previsione della clausola sociale possa ledere la situazione giuridica dell’offerente” (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2022 n. 1234).

Pertanto il mancato inserimento della clausola sociale non solo non comporta un onere di immediata impugnazione (non determinando ostacoli alla partecipazione alla procedura di gara), ma nemmeno incide sulla posizione giuridica degli operatori economici e sull’interesse all’aggiudicazione.

La considerazione non trova smentita nella presente controversia.

Considerando l’offerta formulata da KSM, non può inferirsi, sulla base delle censure presentate dalle società ricorrenti in primo grado, che la presenza di una clausola sociale riferita ai lavoratori impiegati dal gestore uscente presso il Tribunale di Gela avrebbe determinato una valutazione di incongruità dell’offerta presentata da KSM.

13.5. KSM, nei primi giustificativi prodotti, ha chiarito che il personale da impiegare per l’esecuzione della commessa è costituito dalle 22 gg.pp.gg. attualmente impiegate presso il Tribunale di Caltanisetta (come da piano di riassorbimento) e da “nn. 33,07 gg.pp.gg. in organico presso KSM”, di cui 10 inquadrate al IV livello con due scatti di anzianità e 23,07 inquadrate al VI livello con 0 scatti di anzianità (nota 12 dicembre 2023).

Dunque, oltre alle risorse che si è impegnata a riassorbire operanti presso il Tribunale di Caltanisetta, l’aggiudicataria non ha previsto per l’esecuzione della commessa alcuna nuova assunzione, dichiarando espressamente di utilizzare a tal fine risorse già in organico.

La presenza della clausola sociale riferita al personale impiegato presso il Tribunale di Gela non avrebbe impedito una tale decisione, atteso che l’impegno assunto da KSM è quello di riassorbire il personale impiegato presso il Tribunale di Caltanissetta e di utilizzare lavoratori già in organico.

Dette scelte, derivando dall’organizzazione aziendale, non sono incompatibili con la presenza della clausola sociale. Piuttosto, esse sono compatibili quanto meno con un ipotetico impegno a riassorbire il personale impiegato presso il Tribunale di Gela. Infatti la clausola sociale, come visto, non impedisce di allocare i lavoratori riassorbiti in altri contesti lavorativi (così allocando presso altre commesse i relativi costi), estranei all’oggetto del contratto in gara, al quale è collegata la clausola sociale. In mancanza di necessaria correlazione tra il riassorbimento del personale uscente e i costi della commessa (che sono calcolati sulla base del personale che l’offerente intende impiegare nell’appalto in gara), non può desumersi l’incongruità dell’offerta per non avere considerato, fra i costi della manodopera, i costi derivanti dal personale impiegato presso il Tribunale di Gela. Risulta così non conducente quanto asserito nella perizia di parte ricorrente, datata 27 novembre 2024, atteso che presuppone il riassorbimento di tutte le unità impiegate presso il Tribunale di Gela nella commessa in gara, senza considerare le diverse scelte organizzative a disposizione dell’offerente.

Con i giustificativi integrativi KSM ha tenuto conto, su esplicita richiesta della stazione appaltante, dell’ulteriore adeguamento salariale contenuto nel ccnl, che ha considerato recenti arresti giurisprudenziali riguardanti il settore (nota 4 aprile 2024).

KSM ha quindi rappresentato di voler riassorbire il personale e contemporaneamente di voler “organizzare il servizio” impiegando il primo anno 40,07 unità gpg di sesto livello (prevedendo livelli più elevati e differenziati per gli anni successivi al primo) e ulteriori 15 gpg con inquadramento superiore.

Ha altresì specificato di avere “importanti commesse nell’area di erogazione delle prestazioni”.

Pertanto la società ha fatto uso dell’applicazione elastica della clausola sociale rispetto al personale impiegato presso il Tribunale di Caltanissetta (dall’allegato 14 risulta che neppure uno dei 22 lavoratori è inquadrato al sesto livello), anche facendo riferimento ad altre commesse.

Non vi sono motivi per ritenere che la società KSM non avrebbe potuto analogamente organizzare il riassorbimento con riferimento alle unità allocate presso il Tribunale di Gela.

E tanto è sufficiente senza necessità di valutare la portata dell’impegno di KSM, contenuto nei giustificativi, al riassorbimento del personale (“Fermo restando il completo riassorbimento del personale interessato alla procedura di cambio d’appalto”, così nelle integrazioni ai giustificativi).

Non può quindi desumersi l’incongruità dell’offerta di KSM dal solo fatto che abbia provveduto a quantificare i costi del personale senza considerare lo specifico costo afferente al personale impiegato presso il Tribunale di Gela (in ragione dell’asserita carenza in tal senso della legge di gara), considerati i riflessi dell’applicazione elastica della clausola di riassorbimento.

Ne deriva che il motivo di appello è fondato, senza necessità di approfondire il profilo di illegittimità della legge di gara per mancanza di previsione della clausola sociale.

13.5. E’ altresì fondata la censura relativa all’assunto, accolto dal Tar, secondo il quale nella verifica di anomalia la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente tenuto conto della congruità del numero di ore di straordinario previsto nei giustificativi.

Nelle giustificazioni KSM ha previsto un numero di ore di lavoro straordinario di 200 ore annue per ciascuna gpg (nota 12 dicembre 2023), dichiarando espressamente che detto numero è inferiore al numero massimo di ore di straordinario ammesse in base al ccnl, pari a 416.

L’art. 79 del ccnl di categoria prevede che “stante le particolari esigenze del settore e la necessità di garantire la protezione dei beni pubblici e privati affidati agli Istituti di Vigilanza, è facoltà del datore di lavoro richiedere prestazioni di lavoro straordinario per esigenze di servizio, per un numero di ore annuali che sommate all’orario di lavoro non superi il limite di cui al precedente art. 71 lettera b”; ai sensi di tale ultima previsione “tenuto conto delle obiettive necessità di organizzare i turni di lavoro in maniera da garantire la continuità nei servizi di tutela del patrimonio pubblico e privato affidati agli Istituti di Vigilanza, la durata massima dell’orario di lavoro, comprese le ore di straordinario, non potrà superare le 48 ore ogni periodo di sette giorni, calcolate come media, riferita ad un periodo di mesi 12, decorrenti dal 1 Gennaio di ogni anno di applicazione del presente contratto”.

La giurisprudenza ha ritenuto che:

– “Ai fini della verifica della congruità dell’offerta e dei costi della manodopera il richiamo al lavoro straordinario non deve essere ritenuto aprioristicamente precluso, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell’impresa” (Cons. St., sez. V, 08 luglio 2024 n. 6009);

– “Ai fini della verifica della congruità dell’offerta e dei costi della manodopera l’offerta delle ore supplementari è legittima e consentita quale modalità di organizzazione del lavoro (cfr. Cons. Stato, V, 24 aprile 2024, n.4144) e può essere utilizzata anche per eseguire prestazioni “ordinarie” di servizio (cfr. Cons. Stato, V, 8 maggio 2020, n. 2900)” (Cons. St., sez. V, 8 luglio 2024 n. 6009);

– “occorre segnalare l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa che ritiene “pienamente legittimo il ricorso all’istituto delle ore supplementari per abbattere i costi della manodopera” (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694) ed afferma in modo costante che nelle gare pubbliche, per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni)” (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2024 n. 6009).

Con specifico riferimento al settore della vigilanza, “in termini generali, ai sensi del ccnl applicabile al settore della vigilanza, tenuto conto della particolarità e della natura fiduciaria del servizio, è ammessa la possibilità di un ricorso più ampio al lavoro straordinario rispetto ad altri settori”, con la conseguenza che “il richiamo al lavoro straordinario non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dell’offerta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell’impresa (cfr. Cons. Stato, III, 14 novembre 2018, n. 6430; v. anche Id., 18 gennaio 2018, n. 324)” (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020 n. 83, ove il Consiglio di Stato evidenzia che “in relazione al settore della vigilanza privata, inoltre, l’art. 2, comma 3, d.lgs. n. 66 del 2003 esclude la diretta applicazione delle disposizioni «concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro» contenute nel medesimo decreto, fra cui quelle in materia di straordinario”, si veda anche Cons. St., sez. V, 24 aprile 2023 n. 4144).

Atteso che il monte ore massimo utilizzabile è stato rispettato la censura dedotta in primo grado non apporta elementi idonei a ritenere ex ante inverosimile e incongrua la previsione di uso del lavoro straordinario, anche in modo non modesto (del resto il ccnl non assume quale parametro di legittimo uso del lavoro straordinario il modesto utilizzo nell’ambito del monte ore massimo consentito, ma le esigenze di servizio).

Né, a fronte della possibilità di utilizzare il lavoro straordinario, è articolata una specifica censura volta a indicare e comprovare il monte ore di lavoro straordinario in tesi incompatibile con un’offerta congrua, così non potendosi addivenire, per tutto quanto sopra esposto, a ritenere non ammissibile il ricorso all’intero monte di 200 ore di straordinario, inferiore al massimo previsto dal ccnl di settore (Cons. St., sez. III, 15 marzo 2022 n. 1793).

13.6. L’appellante ha altresì impugnato la decisione del Tar in merito alla fondatezza dell’assunto di parte ricorrente riguardante l’asserita inammissibile giustificazione, da parte di KSM, del costo del lavoro mediante l’utilizzo dell’agevolazione cd “decontribuzione sud”.

KSM non ha giustificato l’offerta presentata sulla base di detta agevolazione, essendosi limitata ad affermare che l’offerta risulta congrua “anche” nel caso in cui “non si voglia tener conto delle altre sopravvenienze (a noi favorevoli e che quantificheremo comunque per offrire un quadro economico complessivo della situazione) già oggi consolidate o da consolidare sulla base di norme contemplate nella documentazione di gara/contratto e nelle vigenti leggi” (nota 4 aprile 2024).

Pertanto non è sufficiente a supportare uno scrutinio di illegittimità dell’aggiudicazione il solo assunto riferito all’utilizzo asseritamente indebito di tale istituto di agevolazione fiscale, posto che di per sé solo non incide, sulla base della censura, così come formulata, sulla congruità dell’offerta.

Ne deriva che anche tale capo della sentenza merita di essere riformato.

13.7. Tanto basta per accogliere il motivo e ritenere infondata la domanda caducatoria presentata in primo grado, nei termini in cui è stata accolta dal Tar.

14. In conclusione l’appello va accolto nei termini di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, vanno respinti il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti presentati al Tar.

15. La particolarità e la novità delle questioni dedotte giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

CONSIGLIO DI STATO, V – sentenza 22.10.2025 n. 8189