1. Può prescindersi dallo scrutinio delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla controinteressata, attesa l’inaccoglibilità del ricorso nel merito.
2. Il primo mezzo del gravame non è meritevole di condivisione, perché il requisito speciale della cifra d’affari su base decennale previsto dalla lex specialis non risulta illegittimo.
L’art. 100, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, relativo ai “Requisiti di ordine speciale”, stabilisce che, per le procedure di affidamento di appalti di lavori di importo pari o superiore ad € 150.000,00, gli operatori economici devono essere in possesso dell’attestazione di qualificazione, rilasciata dalle SOA secondo un sistema articolato in rapporto alle categorie di opere ed alle classifiche di importo (dalla I all’VIII), come definite dall’art. 2 dell’Allegato II.12.
Ai sensi dell’art. 103 del d.lgs. n. 36/2023, rubricato “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo”, nel testo vigente alla data di pubblicazione del bando di gara (6 giugno 2024) e, quindi, applicabile nel caso di specie, “Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ai 20 milioni di euro, oltre ai requisiti di cui all’articolo 100, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi: a) per verificare la capacità economico-finanziaria dell’operatore economico; in tal caso quest’ultimo fornisce i parametri economico-finanziari significativi richiesti, certificati da società di revisione ovvero da altri soggetti preposti che si affianchino alle valutazioni tecniche proprie dell’organismo di certificazione, da cui emerga in modo inequivoco l’esposizione finanziaria dell’operatore economico al momento in cui partecipa a una gara di appalto; in alternativa, la stazione appaltante può richiedere un volume d’affari in lavori pari a due volte l’importo a base di gara, che l’operatore economico deve aver realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando;…”.
Sennonché l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12 prevede che “Per gli appalti di importo a base di gara superiore a euro 20.658.000, l’operatore economico, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra di affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta e indiretta, non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara; il requisito è comprovato secondo quanto previsto all’articolo 18, commi 7 e 8, ed è soggetto a verifica da parte delle stazioni appaltanti”.
Dunque, le due disposizioni sopra trascritte sono reciprocamente incompatibili, perché, per gli appalti di lavori di rilevante importo, l’art. 103 del codice contempla quale requisito di capacità economica aggiuntivo, di carattere facoltativo, il possesso di un volume d’affari in lavori pari al doppio della base d’asta, conseguito nei migliori cinque anni degli ultimi dieci; all’opposto, l’art. 2 dell’Allegato II.12 configura come requisito di qualificazione minimo necessario, ulteriore rispetto alla classifica VIII, la cifra d’affari per lavori non inferiore a due volte e mezzo l’importo a base di gara, realizzata nel quinquennio antecedente. Tant’è vero che l’art. 33 del d.lgs. n. 209/2024, recante il c.d. correttivo al codice, per risolvere il contrasto tra le norme ha soppresso la previsione, contenuta nell’art. 103, della facoltatività del requisito qualificatorio economico-finanziario, mantenendo, per converso, l’art. 2 dell’Allegato II.12, che sancisce l’obbligatorietà del requisito integrativo (v. sul punto Cons. St., commissione speciale, parere n. 1463 del 2 dicembre 2024).
Orbene, per le gare bandite nel periodo di coesistenza delle due disposizioni, vale a dire fino al 31 dicembre 2024, data di entrata in vigore della novella, ritiene il Collegio che la situazione di antinomia normativa debba essere composta con applicazione dell’art. 103 del d.lgs. n. 36/2023, per due ordini di ragioni.
In primo luogo, la disposizione in questione è collocata all’interno del testo del codice dei contratti, che prevale sugli allegati, i quali completano il corpus normativo mediante regole di dettaglio, ma non possono modificare o contraddire le previsioni codicistiche.
Inoltre, in virtù del criterio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., va prescelta l’interpretazione orientata a favorire la concorrenza e la partecipazione alle gare del maggior numero possibile di operatori economici.
Pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha introdotto nel bando il requisito speciale aggiuntivo della cifra d’affari in lavori, ulteriore rispetto alla massima VIII qualifica, prendendo come riferimento il decennio – anziché il lustro – anteriore all’indizione della procedura (v. bando, sub doc. 1 ricorrente), in dichiarato “ossequio al principio di matrice comunitaria volto a garantire la più ampia concorrenzialità nelle gare” (v. chiarimenti nn. 1, 3, 5 e 12, sub doc. 3 ricorrente, contenenti la precisazione che l’indicazione nel disciplinare del più breve spatium temporis di cinque anni costituisce un “mero refuso”). Né rileva che la cifra d’affari richiesta, pari a 2,5 volte l’importo a base di gara e, quindi, ad € 225.062.046,83, debba essere stata maturata nell’intero arco temporale degli ultimi dieci anni e non nei migliori cinque dei predetti dieci, come previsto dall’art. 103, comma 1, lett. a), seconda parte del d.lgs. n. 36/2023, nella versione vigente ratione temporis. Infatti, tale norma, contemplando un requisito facoltativo, è senz’altro derogabile in senso ampliativo della platea dei potenziali competitors, sia ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 36/2023, che codifica il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, sia in virtù dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36 cit., per cui i requisiti speciali aggiuntivi devono essere congegnati tenendo presente l’interesse pubblico alla concorrenza.
Discende da quanto sopra che la cifra d’affari in lavori fatturata da Dott. Carlo Agnese s.p.a. nel decennio antecedente al bando, ossia € 115.216.729,69 (v. doc. 7 controinteressata), è superiore all’importo pro quota di € 74.270.475,45 che – secondo la tesi attorea (fondata sull’estensione al requisito in esame della regola di corrispondenza tra capacità tecnico-qualificativa di ciascun membro del R.T.I. e quota di prestazione assunta) – dev’essere realizzato dall’impresa associata uti singola, a fronte dell’impegno di eseguire la quota di lavori del 33% (v. doc. 12 ricorrente).
3. Il secondo motivo è destituito di fondamento, perché il contratto di avvalimento concluso tra la mandataria I.Co.P., in veste di ausiliaria, e la mandante Vianini Lavori s.p.a., quale ausiliata, è pienamente valido ed efficace.
Contrariamente all’assunto ricorsuale, infatti, con la procura speciale autenticata dal notaio Peresson di Udine rep. n. 29845 / racc. n. 13618 del 17 luglio 2020 il legale rappresentante di I.Co.P. non si è limitato a conferire al procuratore designato, signor Sandro Della Mea, la rappresentanza della società nelle gare d’appalto, ma gli ha attribuito poteri assai più ampi (doc. 15 ricorrente). In particolare, per quanto qui interessa, il signor Della Mea è stato investito anche del potere di “stipulare tutte le convenzioni ed i contratti necessari per l’affidamento, la gestione e l’esecuzione dei lavori”, contenendo, inoltre, la procura una clausola di chiusura di portata omnicomprensiva per cui “il presente mandato [è] conferito in modo che al procuratore non possa opporsi difetto od indeterminatezza di poteri”.
Dunque, la formula impiegata abbraccia tutti gli atti strumentali e/o comunque connessi alla partecipazione a gare pubbliche, includendo senza dubbio il potere di stipulare il contratto di avvalimento operativo con cui I.Co.P. si è obbligata a mettere a disposizione di Vianini Lavori s.p.a. l’attestazione SOA nella categoria OG7 classifica VIII (oltre alla connessa struttura tecnico-organizzativa), vale a dire un requisito qualificatorio di cui l’ausiliata è carente. È, quindi, evidente che tale convenzione risulta necessaria per l’affidamento dell’appalto al R.T.I. con capofila I.Co.P. e, in ultima analisi, alla stessa I.Co.P.
Per contro, non è condivisibile l’opzione ermeneutica sposata nel parere del notaio Angelo Busani, commissionato dalla parte ricorrente (doc. 21 ricorrente): invero, contrariamente a quanto argomentato in tale parere, l’ausiliaria I.Co.P. non rimane estranea alla gara, ma è capogruppo mandataria del medesimo R.T.I. di cui è componente l’ausiliata Vianini Lavori s.p.a., alla quale “presta” il requisito speciale proprio per far sì che la cordata di imprese possa prendere parte alla competizione ed ottenere la commessa. Ciò, del resto, si evince inequivocabilmente dalle clausole del contratto di avvalimento (doc. 14 ricorrente):
– nel punto “B” delle premesse le parti rappresentano che “l’Impresa Ausiliata e l’Impresa Ausiliaria intendono partecipare congiuntamente ad altri soggetti, in costituendo Raggruppamento di imprese, alla Gara di cui in premessa”;
– nell’art. 4 l’ausiliata “dichiara di non partecipare (e si obbliga a non partecipare), né in proprio né in associazione o in consorzio, direttamente o indirettamente alla procedura in forma diversa da quella descritta alla premessa B”;
– nell’art. 7 le parti danno atto che il corrispettivo pattuito, pari ad € 50.000,00 oltre eventuali spese vive in funzione dell’organizzazione interna del raggruppamento, “è stato determinato anche in considerazione della partecipazione congiunta delle imprese Ausiliaria e Ausiliata nel costituendo RTI concorrente”.
4. In relazione a quanto precede, il ricorso si appalesa infondato e va, quindi, rigettato.
5. In considerazione della novità della questione principale trattata, le spese di lite possono essere compensate tra le parti.
TAR LIGURIA, I – sentenza 22.08.2025 n. 982