Obbligazioni e contratti – Tutela del credito – Individuazione in concreto del divieto di commistione dell’offerta economica in quella tecnica

Obbligazioni e contratti – Tutela del credito – Individuazione in concreto del divieto di commistione dell’offerta economica in quella tecnica

1. Sicurtransport agisce per l’annullamento, con riferimento al “Lotto 1” dell’appalto per i servizi di vigilanza armata, bandito dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Renato Dulbecco di Catanzaro”, del verbale di esclusione del seggio di gara n. 11 del 14.05.2025, nonché della delibera del Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliero n. 559 del 22.05.2025 con cui è stato aggiudicato tale lotto a Pol 2 Service, istando altresì per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e in via subordinata per l’annullamento dell’intera gara.

Espone che l’indicata procedura selettiva si è svolta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base di qualità, 70 punti, e prezzo, 30 punti.

Sicurtransport è risultata in possesso il migliore punteggio, per come evincibile dal verbale riassuntivo n. 10 del 18.04.2025 -98 punti contro 85.92 di Pol Service- ma è stata esclusa dalla procedura per avere “inserito all’interno della documentazione tecnica di sistema SDAPA (offerta qualitativa) riferimenti ad elementi economico-quantitativi, in palese violazione di quanto stabilito, a pena di esclusione”.

A seguito di tale esclusione la gara è stata quindi aggiudicata a Pol Service.

Rileva quindi la deducente che in base al capitolato per l’offerta tecnica, da presentare sulla piattaforma Consip, l’operatore economico dovesse creare due distinti file: uno, denominato appunto “Offerta Tecnica”, “generata automaticamente dal Sistema, contenente i valori inseriti a Sistema dal Concorrente nella /e scheda/e di offerta”, di carattere ricognitivo e privo degli elementi valutativi, l’altro, denominato “Relazione Tecnica”, in cui inserire una “proposta tecnico-organizzativa” illustrata con tutte le caratteristiche «con riferimento ai criteri di valutazione, indicati nella tabella di cui al successivo paragrafo 21.2, gli elementi richiesti nella tabella stessa all’interno della “Tabella di Valutazione dell’offerta tecnica”».

Nel file riassuntivo denominato “Offerta Tecnica”, i moduli predisposti dalla stazione appaltante hanno anche previsto, quale elemento da inserire a sistema, “il valore offerto”.

A fronte della descritta richiesta l’esponente ha ritenuto -e con lei il 50% dei partecipanti- che non potesse esimersi dall’incombente d’indicare “il valore offerto”, anche perché il file in questione, essendo separato dal progetto tecnico ed essendo richiesto e generato non per la valutazione ma solo per la chiusura della busta tecnica sul portale, aveva funzione meramente ricognitiva e riassuntiva, esulando dall’effettiva offerta tecnica cui assegnare la valutazione.

Le operazioni di attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica, per come emerge dal contenuto del verbale n. 7 del 27.03.2025, sono quindi avvenute esaminando il file relativo alla relazione tecnica, l’unico che conteneva gli elementi valutativi del progetto ed infatti la stazione appaltante ha riscontrato la presenza del dato economico unicamente ex post in sede riassuntiva nella seduta del 14.05.2025, alla fine di tutte le operazioni e dopo anche l’apertura della busta economica e l’attribuzione del relativo punteggio, e solo allora ha escluso l’esponente.

La ricorrente lamenta quindi l’illegittimità degli atti impugnati per vizio di eccesso di potere per assenza di concreta commistione tra offerta tecnica ed offerta economica e in via di subordine annullamento dell’intera gara.

2. Si è costituita l’Azienda Ospedaliera, confutando nel merito le censure e ciò sull’assunto che la ricorrente ha inserito riferimenti ad elementi economico-quantitativi, all’interno della documentazione tecnica di sistema SDAPA, “in palese violazione di quanto stabilito, a pena di esclusione, dagli artt. 15.1 e 25 del Capitolato d’oneri”.

3. Si è altresì costituita la controinteressata., che chiede la reiezione della domanda.

4. Con ordinanza n. 304/2025 è stata disposta, nelle more della trattazione del merito, la sospensione dell’aggiudicazione, avuto riguardo altresì alla proroga del servizio di vigilanza disposta -in pendenza della definizione della gara e della stipula del contratto- in favore dell’appaltatore uscente.

5. All’udienza pubblica dell’1 ottobre 2025, in vista della quale sono state depositate memorie di replica, la causa, dopo la discussione, è stata trattenuta in decisione.

6. Con un’unica e articolata censura la ricorrente si duole dell’illegittimità della propria esclusione e conseguente invalidità dell’aggiudicazione, poiché il modulo contenuto nella piattaforma ha imposto -sotto la voce “valore offerto” presente nell’offerta tecnica- l’inserimento di elementi economici, non potendosi per tale ragione imputare all’operatore economico alcuna responsabilità o negligenza, attesa la necessità di doversi conformare al percorso della piattaforma, per come prescritto dall’art. 2 del capitolato.

A supporto di quanto dedotto, la ricorrente rileva che inoltre la metà dei partecipanti alla procedura selettiva è stata esclusa per la medesima ragione dell’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, confermando ciò la natura ambigua e fuorviante della richiesta di esprimere “il valore offerto”.

In ogni caso, non sarebbe in concreto ravvisabile alcuna commistione tra offerta tecnica ed economica, poiché la presenza degli elementi inerenti al valore economico è stata riscontrata solo al termine di tutte le operazioni di valutazione.

Le controparti obiettano che non sarebbe vero che la metà dei concorrenti sarebbe stata esclusa per avere inserito il “valore offerto” anche nell’ambito dell’offerta tecnica e, ancora, i precedenti giurisprudenziali richiamati dalla deducente non risulterebbero pertinenti, poiché relativi a fattispecie diverse in cui la modulistica era stata predisposta dalla stazione appaltante, mentre la modulistica della gara fa parte del sistema SDAPA e come tale è stata utilizzata.

Il ricorso è fondato.

Giova premettere che secondo consolidata giurisprudenza “non può essere sanzionata un’impresa che rende una dichiarazione conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Tanto è del resto conforme a consolidati principi giurisprudenziali, secondo cui la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede; ciò anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara, in quanto l’obiettiva incertezza così ingenerata dalla stessa stazione appaltante non può pregiudicare il concorrente determinandone l’esclusione per aver compilato l’offerta in conformità al facsimile predisposto, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis, anche in applicazione del più generale principio di tutela dell’affidamento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2019, n. 2917).

È stato inoltre chiarito che “nelle gare pubbliche l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura, così come non è ammissibile l’ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall’Amministrazione appaltante . Anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2020, n. 6545).

Tanto chiarito, trasponendo alla fattispecie le riportate coordinate ermeneutiche risulta che la ricorrente si è attenuta alle prescrizioni della disciplina di gara, le quali hanno previsto la predisposizione di due distinti file, richiedendo in quello denominato “Offerta Tecnica” l’inserimento del “valore offerto”.

A ciò è conseguito un ragionevole e legittimo affidamento dell’esponente sulla regolarità della procedura ex art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023, non potendo la stazione appaltante elidere tale affidamento sull’assunto che la piattaforma e la relativa modulistica non siano state dalla stessa predisposte, posto che, per come dedotto dalla difesa della ricorrente, l’amministrazione resistente ha fatto proprie le caratteristiche e la funzionalità della piattaforma.

Sotto concorrente profilo, poi, la giurisprudenza ha chiarito che “il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).

Nella fattispecie, dal verbale n. 7 del 27.03.2025 emerge che il seggio di gara ha esaminato il file relativo alla “Relazione tecnica”, contenente gli elementi valutativi del progetto, assegnando il relativo punteggio, per poi riscontrare la presenza del dato economico ex post nella seduta del 14.05.2025 e ciò dopo l’apertura della busta economica, cosicché in concreto non si è integrata alcuna violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

7. Il ricorso è pertanto accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti di esclusione e aggiudicazione, salvo il riesercizio del potere amministrativo.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

TAR CALABRIA – CATANZARO, I – sentenza 15.10.2025 n. 1669

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