1. – L’Agenzia di Sviluppo dei comuni dell’Area Nolana S.C.P.A., ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dell’accordo quadro triennale per la fornitura del servizio di ristorazione scolastica – lotto 2 – CIG: B2B2F9A0A2, avente come importo a base d’asta euro 2.265.000,00.

La lex specialis, all’art.6.3, lett. a) del Disciplinare di Gara, prevedeva quale requisito di capacità tecnica e professionale: “Regolare esecuzione negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara di servizi analoghi al servizio di refezione scolastica per un importo complessivo minimo pari a € 2.000.000,00 IVA esclusa”.

1.1. – Hanno partecipato alla procedura sia S.L.E.M. s.r.l. (qui di seguito, breviter, Slem) sia Caribù catering s.r.l. (qui di seguito, breviter, Caribù); quest’ultima è stata ammessa al soccorso istruttorio per la comprova del predetto requisito di capacità tecnica e professionale di regolare esecuzione di servizi analoghi per complessivi euro 2.001.251,59 come da certificati versati nel fascicolo virtuale dell’operatore economico.

L’appalto è stato quindi aggiudicato alla Caribù catering, essendo stati giudicati sufficienti i chiarimenti forniti in sede di soccorso istruttorio e si è dato avvio anticipato all’esecuzione del servizio in data 14 ottobre 2024.

2. – Adìto in prime cure il TAR per la Campania, Slem ha denunciato i seguenti profili critici nella procedura de qua e, segnatamente:

2.1. – Slem si duole dell’illegittimità dell’ammissione con riserva, disposta con il verbale n.1/2024 della Commissione di gara, della società Caribù Catering s.r.l. nonché l’attivazione, in favore della stessa, del cd. soccorso istruttorio in ragione della mancata dimostrazione del possesso del predetto requisito di capacità tecnica e professionale atteso che la società aggiudicataria avrebbe omesso di dichiararne il possesso in sede di DGUE e di comprovarlo con adeguato supporto documentale. Inoltre, le certificazioni prodotte in sede di soccorso istruttorio, e in particolare quelle rilasciate per il servizio svolto negli anni 2022 e 2023 dal Comune di Baiano, non attesterebbero la regolare esecuzione del servizio, prevista, invece, dal Disciplinare di gara e, in più, non specificherebbero se l’importo di euro 108.318,03 relativo all’anno 2023 è comprensivo di IVA, con conseguente mancato raggiungimento della soglia minima.

2.2. – Il soccorso istruttorio non sarebbe, comunque, ammesso in quanto il requisito di cui all’art. 6.3, lett. a) del disciplinare di gara atterrebbe alla capacità tecnica e professionale, e dunque rientrerebbe tra i requisiti di ordine speciale riportati nell’art.100 del codice appalti.

3. – Il TAR Campania ha rigettato il ricorso osservando che la disciplina di gara di pertinenza prevedeva la possibilità per la stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di ordine speciale accedendo al fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE), nonché quella di far ricorso al soccorso istruttorio al fine di sanare eventuali incompletezze della documentazione relativa alle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione, con il solo limite costituito dal divieto di integrare l’offerta tecnica e quella economica. Indi, ha escluso qualsivoglia omissione giustificativa dell’esclusione dell’impresa, sia perché la documentazione contrattuale rilevante era reperibile tramite accesso al FVOE, sia perché il ricorso al soccorso istruttorio non era precluso.

D’altro canto, l’attestazione dell’avvenuta esecuzione del servizio da parte dell’Amministrazione appaltante deve intendersi, in via logica, come attestazione di regolare espletamento dello stesso, mancando qualunque indicazione di segno contrario, che avrebbe dovuto includersi se l’esecuzione non fosse avvenuta regolarmente; del resto, il citato punto 6.3 del disciplinare prevedeva che la certificazione dell’Amministrazione dovesse contenere l’indicazione “dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione”, senza alcuna ulteriore specificazione.

Con accenti affini, il giudice di prime cure non ha ravvisato dubbi relativamente alla quantificazione dell’importo del fatturato al netto oppure al lordo, giacché nel prospetto riepilogativo dei servizi resi dalla Caribù, prodotto in sede di soccorso istruttorio, l’importo relativo all’anno 2023 per il Comune di Baiano viene espressamente indicato nella misura di euro 108.318,03 “IVA esclusa”.

4. – Slem ha appellato, previa domanda di sospensione dell’esecutività, la prefata decisione riproponendo puntualmente i due motivi di censura disattesi in primo grado e così rubricati:

4.1. – Errores in iudicando. Violazione dell’art. 6.3., 9, 12 e 14 del Disciplinare. Violazione degli artt. 100, 101 D.Lgs. 36/2023. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità manifesta; perplessità.

Soggiunge l’appellante che il primo giudice avrebbe erroneamente trascurato che, nel caso di specie, il soccorso istruttorio avrebbe sopperito indebitamente alla mancata presentazione, in sede di domanda di partecipazione, di una dichiarazione sul possesso di un requisito di ordine speciale (ovvero il requisito di cui al punto 6.3. a) del Disciplinare), e avrebbe financo confuso la dichiarazione con riguardo al diverso requisito di capacità economica e finanziaria di cui al punto 6.2. del Disciplinare, consistente nel “a) Fatturato globale maturato nel triennio (2021/2023) almeno pari € 2.000.000,00 IVA esclusa”.

In estrema sintesi, secondo la tesi dell’appellante la società aggiudicataria non solo non avrebbe dichiarato in sede di DGUE il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 6.3, lett. a) del disciplinare di gara, ma nemmeno avrebbe fornito un principio di prova circa la previa regolare esecuzione dei servizi svolti per il periodo richiesto dal disciplinare.

4.2. – Errores in iudicando. Violazione dell’art. 6.3., 9, 12 e 14 del Disciplinare. Violazione degli artt. 100, 101 D.Lgs. 36/2023. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità manifesta; perplessità.

L’appellante insiste, inoltre, sulla circostanza fattuale che uno dei certificati prodotti – segnatamente quello del Comune di Baiano relativo agli anni 2022 e 2023 con data 28 agosto 2024 – non sarebbe idoneo a comprovare la sussistenza del predetto requisito di capacità tecnica e professionale perché si limiterebbe ad attestare che la ditta Caribù catering ha svolto il servizio di refezione scolastica per gli anni 2022 e 2023 senza specificarne la regolare esecuzione. Conseguentemente, i relativi importi, rispettivamente di euro 78.602,83 e di euro 108.318,03 non potrebbero essere considerati ai fini della comprova del requisito.

Infine, il certificato in questione nemmeno specificherebbe se l’importo di euro 108.318,03 relativo all’anno 2023 è comprensivo o meno di iva, non potendo soccorrere a tal uopo il prospetto riepilogativo dei servizi resi dalla Caribù, prodotto in sede di soccorso istruttorio, giacché si tratta del documento specificamente contestato dall’appellante. Peraltro, la somma contesa sarebbe decisiva ai fini del raggiungimento della soglia di qualificazione stabilita dal requisito di capacità in questione.

5. – Si sono costituiti nel giudizio di appello il Comune di Saviano, l’Agenzia di Sviluppo dei Comuni dell’Area Nolana e la controinteressata Caribù catering s.r.l. che hanno controdedotto per la reiezione del gravame nel merito.

6. – In sede di delibazione cautelare le parti hanno convenuto per l’abbinamento della trattazione al merito.

7. – Nel corso dello scambio delle memorie difensive in vista dell’udienza pubblica di discussione le parti hanno ribadito i rispettivi assunti e, in particolare, la Caribù catering ha dichiarato di aver svolto prestazioni in favore delle amministrazioni comunali interessate per oltre € 180.000,00 senza contestazioni o interruzioni.

8. – La causa è stata discussa all’udienza pubblica del 22 maggio 2025 all’esito della quale è stata spedita in decisione.

9. – L’appello è infondato.

9.1. – Giova rammentare che, a norma dell’art. 101, co. 1 d.lgs. 36/2023, l’istituto del soccorso istruttorio opera in chiara chiave antiformalistica e, in omaggio al favor partecipationis, consente l’integrazione di ogni elemento mancante nella documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, oppure permette di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara. La disciplina codicistica, di contro, reputa superflua l’attivazione del soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui i documenti siano già presenti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, mentre preclude la sanabilità di elementi o documenti che compongono l’offerta tecnica e l’offerta economica, a presidio della par condicio competitorum specificando da ultimo che non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

Nella procedura in esame il disciplinare di gara, da un lato, prevedeva, quale requisito di capacità tecnico-professionale, la “regolare esecuzione negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara di servizi analoghi al servizio di refezione scolastica per un importo complessivo minimo pari a € 2.000.000,00 IVA esclusa” (art. 6.3. lett. a), stabilendo che “la comprova del requisito è fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: − certificati rilasciati dall’amministrazione/ente contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione; − contratti stipulati con le amministrazioni pubbliche, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse; − attestazioni rilasciate dal committente privato, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione; − contratti stipulati con privati, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse”.

Dall’altro lato, la medesima lex specialis prevedeva espressamente che la stazione appaltante potesse verificare il possesso dei requisiti di ordine speciale accedendo al fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE) (art. 6 disciplinare: “La stazione appaltante verifica il possesso dei requisiti di ordine speciale accedendo al fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE)”), o, in alternativa, ricorrere al soccorso istruttorio (art. 14 disciplinare): a scanso di equivoci applicativi, la lex specialis chiariva “a titolo esemplificativo” che “il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara; l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni”.

9.2. – Tanto chiarito sulla cornice disciplinare della procedura, nel caso di specie, consta per tabulas che la controinteressata Caribù, nella domanda di partecipazione alla gara, ha inequivocabilmente dichiarato di essere in possesso del requisito di regolare esecuzione negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara di servizi analoghi al servizio di refezione scolastica per un importo complessivo minimo pari a 2.000.000,00 iva esclusa, specificando che tale importo ammonta a 2.910.862,00 e indicando, all’uopo, solo alcuni dei servizi precedentemente svolti. Peraltro, i contratti stipulati per gli appalti analoghi già svolti erano stati versati agli atti del FVOE ove la stazione appaltante poteva prenderne visione.

9.3. – L’omissione dichiarativa strenuamente lamentata dall’appellante è dunque destituita di ogni fondamento fattuale, mentre appare legittima l’attivazione del soccorso istruttorio a fronte della mera incompletezza della documentazione tesa a comprovare il requisito in parola, che nella specie è avvenuta mediante l’autodichiarazione dell’elenco dei servizi analoghi svolti e la contestuale produzione dei certificati rilasciati dall’amministrazione/ente contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione.

A dispetto di quanto opinato da parte appellante il soccorso istruttorio non ha, dunque, sopperito alla assoluta carenza del requisito, bensì alla parziale comprova di un requisito regolarmente posseduto e dichiarato.

Non hanno pertanto alcun pregio gli arresti giurisprudenziali estrapolati ad usum delphini da Slem che fanno riferimento a ben dissimili fattispecie di dichiarazioni del tutto mancanti o non veritiere circa requisiti di partecipazione a procedure evidenziali.

A ben vedere, la giurisprudenza amministrativa esclude rigorosamente l’esperibilità del soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui sia volto a sopperire al mancato possesso di requisiti di partecipazione precisando che: “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti” (Cons. St., n. 4526 del 2025). Ed invero, “si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengono alla allegazione dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente appartenenti all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)” (Cons. Stato, n. 7870 del 2023; id. n. 8214 del 2024). In sostanza, non è consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (Cons. Stato, n. 1540 del 2021). Ciò in quanto, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, non può essere in alcun modo pregiudicato il principio della par condicio fra i concorrenti (Cons. Stato, n. 1372 del 2024).

Per pretesa di completezza, nel rievocare la sistematizzazione operata dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 7870 del 21 agosto 2023 tra soccorso integrativo, soccorso sanante e soccorso istruttorio in senso stretto, la fattispecie che viene in rilievo nel caso di esame è pacificamente ascrivibile al primo ossia “a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico)”. Difatti, la controinteressata si è limitata ad integrare la documentazione di supporto fermo restando che il requisito era regolarmente posseduto – e puntualmente dichiarato – già in sede di domanda di partecipazione.

Alla luce di tutto ciò, la censura si appalesa infondata.

10. – I profili dedotti col secondo motivo di gravame non possono parimenti trovare la condivisione del Collegio.

10.1. – Da un lato, l’attestazione di esecuzione del Comune di Baiano è pienamente conforme alle previsioni del disciplinare che, al punto 6.3. lett. a), prescriveva per la comprova del requisito in questione la mera produzione dei “certificati rilasciati dall’amministrazione/ente contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione” senza specificare alcunché circa la natura regolare del servizio.

Peraltro, sul piano sostanziale, l’attestazione di esecuzione può essere interpretata implicitamente come attestazione di regolare esecuzione, non essendo stati svolti rilievi circa l’irregolarità o inesattezze.

10.2. – Dall’altro, l’incertezza in ordine alla natura netta o lorda dell’importo di fatturato attestato dal Comune di Baiano per i servizi svolti negli anni 2022 e 2023 non trova in verità riscontro nella certificazione comunale che attesta per il 2023 il volume di fatturato senza specificazione circa l’inclusione dell’IVA. L’esclusione dell’IVA dall’importo indicato si può ricavare, infatti, a contrario dalla differente commisurazione dell’importo per l’anno 2022 per il quale è invece precisato espressamente che l’importo è “comprensivo di IVA”.

In più, il Comune di Baiano, con successiva nota del 15 novembre 2024 ha chiarito che la Caribù ha svolto regolarmente il servizio nel 2023 per un importo di € 113.669,92, IVA esclusa fugando ogni ulteriore dubbio interpretativo sul punto.

11. – Tutto ciò considerato, l’appello deve essere conclusivamente respinto per la sua acclarata infondatezza.

12. – Le peculiarità delle questioni fattuali sottese alla controversia giustificano la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti costituite.

CONSIGLIO DI STATO, III – sentenza 05.08.2025 n. 6905