Premesso che:

– il giudizio ha ad oggetto la deliberazione della Regione del Veneto – Azienda Zero n. 698 del 30 settembre 2025, recante l’aggiudicazione a favore di Piramal Critical Care Italia S.p.a. del lotto 1 dell’”Appalto specifico per la fornitura del principio attivo Sevoflurano e relativa fornitura dei sistemi di erogazione (vaporizzatori) per le Aziende Sanitarie della Regione del Veneto ed il Comprensorio Sanitario di Bolzano – Gara n. 9463071”;

– la suddetta deliberazione veniva censurata dalla promotrice del giudizio sulla scorta, tra l’altro, della carenza, nell’offerta della aggiudicataria, di una caratteristica minima prevista dal capitolato tecnico, laddove questo richiedeva che il flacone contenente il principio attivo fosse realizzato con materiale tale da evitare il rischio “di rottura e di sversamento” per caduta accidentale, e ciò sia in fase di carico/scarico del vaporizzatore, sia in fase di movimentazione per stoccaggio, richiedendosi quindi che “gli stessi flaconi dovranno risultare infrangibili”;

– la carenza nel flacone offerto dalla aggiudicataria della suddetta caratteristica minima veniva desunta dalla ricorrente dal fatto che esso era realizzato in vetro, il cui eventuale rivestimento con una pellicola in PVC non ne garantiva l’integrità in caso di urto o caduta, come sarebbe stato dimostrato da plurimi elementi in ricorso analiticamente richiamati;

– l’offerta della controinteressata doveva conseguentemente essere esclusa o, comunque, non solo non avrebbe potuto conseguire il massimo punteggio per i criteri di valutazione nn. 1 e 2, ma anzi non avrebbe potuto raggiungere la soglia minima;

Rilevato che il giudizio è stato definito dal T.A.R. adito dalla ricorrente, in senso favorevole a quest’ultima, con la sentenza in forma semplificata n. 2378 del 15 dicembre 2025, con la quale è stato tra l’altro affermato che:

– “il capitolato dev’essere letto nel senso che sono ammessi solo prodotti che azzerano il rischio per i lavoratori, perché questa era l’intenzione dell’Amministrazione”;

– “l’azzeramento del rischio si realizza solo attraverso la fornitura di flaconi realizzati con materiali che presentano uno standard qualitativo di intensità maggiore rispetto all’alta resistenza alle rotture, quali l’alluminio ovvero la resina plastica, e non attraverso la fornitura di flaconi in vetro rivestito in PVC, come quelli offerti dalla ricorrente”;

Evidenziato che la predetta sentenza costituisce oggetto della domanda di riforma proposta, con l’appello in esame, dalla originaria controinteressata Piramal Critical Care Italia S.p.a., la quale lamenta, in sintesi, che:

– il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che l’infrangibilità dei flaconi non poteva essere qualificata come oggetto di un requisito tecnico “di minima”, o comunque non poteva essere interpretato nei termini rigidi e assolutistici prospettati nella sentenza appellata, in quanto il disciplinare di gara prevedeva uno specifico sub-criterio di valutazione delle offerte (n. 2), concernente “Caratteristiche del flacone contenente il farmaco”, a mente del quale il maggior punteggio avrebbe dovuto essere attribuito “… ai sistemi che garantiranno il massimo grado di sicurezza dell’operatore in caso di cadute accidentali e il monitoraggio del residuo di farmaco all’interno del flacone”;

– un ulteriore aspetto che il T.A.R. avrebbe omesso di considerare riguarda il rivestimento dei flaconi di sevoflurano commercializzati da Piramal con una speciale pellicola in PVC, la cui funzione è appunto quella di evitare la rottura del flacone e, anche nel caso remoto di rottura (meglio incrinatura), la fuoriuscita del farmaco, in modo da garantire la totale sicurezza delle persone che maneggiano il flacone;

– il T.A.R. non avrebbe inoltre considerato che, a dimostrazione di quanto precede, essa aveva allegato alla propria offerta tecnica un rigoroso test di caduta (PHL-BT-GN-STD-100032) nel corso del quale sono stati campionati 600 flaconi, fatti cadere da un’altezza di un metro su tre diverse superfici (gomma, vinile e linoleum) con un massimo di 10 cadute totali per flacone: ebbene, dopo un totale di 4.145 cadute, nessuno dei 600 flaconi si è frantumato evitando fuoriuscite del contenuto liquido, atteso che il rivestimento in PVC ha mantenuto sempre intatta la parete in vetro ed ha contenuto il liquido al suo interno, per cui anche i flaconi che nel corso del test (88 flaconi sui 600 testati) hanno riportato alcune incrinature, non hanno presentato perdite perché il rivestimento in PVC, agendo come sigillante, ha impedito qualsiasi fuoriuscita del farmaco;

– il T.A.R. ha anche trascurato di considerare che la caratteristica dell’infrangibilità dei flaconi contenenti il Sevoflurano doveva essere intesa in senso funzionale, ovvero nel senso che gli stessi avrebbero dovuto garantire, anche in caso di caduta accidentale, la mancata fuoriuscita del farmaco, obiettivo che risulta pienamente rispettato dai flaconi de quibus;

– non sono pertinenti i precedenti giurisprudenziali richiamati dalla sentenza appellata: la sentenza di questa Sezione 18 settembre 2024, n. 7634, invero, riguarda una gara d’appalto in cui la ricorrente aveva offerto il Sevoflurano in flaconi privi di rivestimento esterno in PVC, mentre la sentenza della medesima Sezione 24 novembre 2025, n. 9192, riguarda un gara d’appalto nella quale essa ha effettivamente offerto il Sevoflurano in flaconi con rivestimento esterno in PVC, ma che prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello del “prezzo più basso” e in cui la caratteristica dell’infrangibilità dei flaconi era inequivocabilmente qualificata come “di minima”;

– dalla lettura coordinata delle regole di gara emerge che la caratteristica de qua doveva essere interpretata in senso relativo, alla luce cioè del ridetto sotto-parametro di valutazione n. 2 e, dunque, come “difficile a rompersi”, “che si rompe difficilmente”, “che non si frange, che si rompe difficilmente”, con l’ulteriore precisazione che, anche in caso di rottura del flacone, il farmaco non deve fuoriuscire, garantendo in tale modo la sicurezza dell’utilizzatore;

– la sentenza appellata viola anche il principio vigente nelle pubbliche gare secondo il quale l’esclusione dell’offerta presuppone che la lex specialis preveda qualità del prodotto che, con assoluta certezza, si qualifichino come caratteristiche minime, perché espressamente identificate come tali nella disciplina di gara, nonché quello in base al quale in presenza di clausole di un bando o di un disciplinare incerte, ambigue o contraddittorie deve sempre essere privilegiata l’interpretazione favorevole all’ammissione alla gara, piuttosto che quella tendente all’esclusione del concorrente;

Rilevato che si è costituita in giudizio, per resistere all’appello e riproporre le censure da essa formulate in primo grado ed assorbite dal T.A.R., l’originaria ricorrente Baxter S.p.a.;

Ritenuto che l’appello non sia meritevole di accoglimento;

Rilevato in primo luogo che:

– non è condivisibile la tesi della appellante, secondo cui l’interpretazione del T.A.R., laddove attribuisce effetto escludente alla carenza del requisito della infrangibilità, non considererebbe che l’infrangibilità del flacone costituisce anche oggetto di una caratteristica migliorativa, con la conseguenza – imposta, a suo avviso, da esigenze di carattere logico-sistematico, anche in coerenza con il principio secondo cui l’esclusione può discendere solo da clausole univoche della lex specialis, dovendo eventuali dubbi interpretativi risolversi in ossequio al favor partecipationis – che essa non potrebbe integrare una caratteristica tecnica minima e, comunque, non potrebbe essere intesa nel modo rigido ed assoluto privilegiato dalla sentenza appellata;

– le eventuali aporie dispositive, derivanti dalla contraddittorietà tra diverse disposizioni della lex specialis, sono sanabili in via interpretativa laddove la proposta chiave di lettura unificante non si risolva nella interpretatio abrogans di una delle due previsioni asseritamente in conflitto, non quando essa sia formulata in termini oggettivamente univoci e, soprattutto, sia funzionale al perseguimento di interessi di carattere imprescindibile;

– nella specie non solo la valenza escludente del requisito della infrangibilità emerge in termini testualmente inconfutabili dal capitolato tecnico, laddove lo annovera tra le “specifiche, il cui possesso è richiesto a pena di inammissibilità dell’offerta alla procedura”, ma il valore indefettibile dello stesso si evince dalla sua funzionalità alla tutela della salute dei lavoratori, in considerazione della “elevata volatilità” del farmaco e della sua tossicità in caso di inalazione, con la conseguente negazione che la clausola “cedevole” possa essere individuata in quella che prevede la suddetta caratteristica minima piuttosto che in quella che la considera mero elemento qualitativo dell’offerta;

– in ogni caso, non è ravvisabile alcuna integrale sovrapposizione tra la previsione della suddetta specifica minima e la formulazione del criterio di valutazione n. 2, nel senso che “verrà attribuito il maggior punteggio ai sistemi che garantiranno il massimo grado di sicurezza dell’operatore in caso di cadute accidentali e il monitoraggio del residuo di farmaco all’interno del flacone”, tale da determinarne – quantomeno con riferimento al primo aspetto del suddetto criterio di valutazione – la reciproca incompatibilità, dal momento che, anche ammesso che l’unico modo per assicurare il “massimo grado di sicurezza dell’operatore in caso di cadute accidentali” sia l’infrangibilità del contenitore del principio attivo, diversi sono i materiali ed i criteri costruttivi atti a fornire la suddetta garanzia, il rispettivo grado di efficacia nel raggiungimento dei prefigurati obiettivi di sicurezza e le relative modalità dimostrative, i quali congiuntamente concorrono a delineare un ambito valutativo al cui interno la commissione di gara può esprimere la sua discrezionalità tecnica nell’apprezzare il livello qualitativo del sistema offerto in relazione al suddetto criterio di valutazione e determinare il corrispondente punteggio;

Considerato nondimeno che la richiesta infrangibilità del flacone non può essere intesa, come ritenuto dal T.A.R., in termini assoluti e quindi, ove il flacone sia – come quello offerto dalla originaria aggiudicataria – in vetro, come garanzia di assoluta integrità dello stesso in caso di caduta accidentale, sia perché l’infrangibilità è riferita dal capitolato tecnico al flacone unitariamente considerato (per cui, ove la parete dello stesso sia formata da più elementi, come nel caso del Sevoflurano Piramal – nel quale al contenitore in vetro è applicata una pellicola trasparente in PVC – è a tutti gli elementi costitutivi del flacone che deve essere riferita la verifica di infrangibilità), sia perché il requisito de quo è concepito dalla lex specialis in chiave evidentemente funzionale (essendo preordinato, come si è detto, alla garanzia della sicurezza dei lavoratori), con la conseguente doverosa applicazione del principio di equivalenza al fine di accertare se il prodotto offerto sia idoneo a garantire in modo alternativo (rispetto alla prevista infrangibilità del flacone) i suddetti standards di sicurezza;

Evidenziato in proposito che, sebbene la valutazione di equivalenza possa essere svolta in forma implicita e non richieda dichiarazioni formali di equivalenza del concorrente, “è pur sempre necessario che il concorrente abbia fornito – e ciò già in sede di gara, sempre nell’ottica del principio di immodificabilità (o, il che è lo stesso, di divieto di integrazione postuma) dell’offerta (…), la documentazione necessaria al compimento del giudizio di equivalenza e che la Commissione di gara abbia verificato, sulla base di tale documentazione, la rispondenza del dispositivo alle norme regolamentari funzionali a garantire la qualità, sicurezza ed affidabilità dello stesso” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2025, n. 9663);

Rilevato in proposito che il drop (o stress) test prodotto dalla odierna appellante al fine di provare – peraltro in modo diretto, non evincendosi dalla relativa offerta (ed in particolare dalla relazione tecnica) alcun richiamo al principio di equivalenza – l’infrangibilità del flacone, non risulta idoneo ad assolvere al suddetto onere dimostrativo;

Rilevato infatti che, secondo la stessa traduzione fornita dalla odierna ricorrente, ai fini descrittivi delle modalità di esecuzione del test si afferma che “…sono stati campionati e testati 600 flaconi, fatti cadere da un’altezza di 1 metro su tre diverse superfici (gomma, vinile e linoleum), con un massimo di 10 cadute totali per flacone. L’obiettivo era valutare la resistenza del rivestimento in PVC nel proteggere il flacone dalla rottura in frammenti a seguito dell’impatto con ciascuna delle superfici testate e nel prevenire la fuoriuscita del contenuto”;

Rilevato che, secondo nozioni empiriche di comune esperienza, la fragilità di un corpo è direttamente proporzionale alla durezza della superficie di caduta e che, essendo stato il suddetto test condotto su superfici (gomma, vinile e linoleum) caratterizzate da un grado di durezza inferiore rispetto ad altre (ad es., il gres), non essendo comprovato che gli ambienti sanitari e quelli ad essi collegati (come il deposito per lo stoccaggio del farmaco), con particolare riferimento a quelli cui è destinato l’anestetico oggetto di fornitura, abbiano pavimenti realizzati con gli stessi materiali sui quali è stato eseguito il test, il documento suindicato non può ritenersi idoneo – indipendentemente da ogni valutazione in ordine ai relativi risultati ed alla loro coerenza con il predetto requisito di infrangibilità – a dimostrare il possesso, in forma diretta o per equivalente, del suddetto requisito minimo;

Evidenziato che la diversa risposta del flacone a seconda della tipologia della superficie di caduta è implicitamente sottesa allo stesso citato drop test, laddove viene eseguito su tre diverse pavimentazioni;

Ritenuto di precisare che il tema suindicato, pur non essendo stato espressamente affrontato dalle parti del giudizio, attiene al potere del giudicante di verificare la sussistenza del requisito della infrangibilità del flacone, in forma diretta o per equivalente, alla stregua della documentazione versata dalle parti in giudizio, nel solco della sollecitazione in tal senso formulata dalla parte ricorrente;

Ritenuto in conclusione che, come anticipato, il ricorso di appello non sia meritevole di accoglimento, potendo conseguentemente prescindersi dall’esame delle censure riproposte dalla parte appellata;

Ritenuto che l’inerenza dell’oggetto della controversia a complessi profili tecnici e giuridici giustifichi la compensazione delle spese del giudizio di appello;

CONSIGLIO DI STATO, III – sentenza 09.02.2026 n. 1014