Il contenzioso in esame riguarda la procedura di gara per l’affidamento del servizio “Micro Nidi “Piccoli Passi” e Colibrì” da svolgersi presso il Comune di Salemi, per un importo stimato del corrispettivo al netto dell’IVA di 184.266,70 euro per 28 settimane di servizio, indetto con lettera di invito dell’8 gennaio 2025 dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Pantelleria, Lampedusa, Linosa, Ustica e Salemi, da aggiudicarsi tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La Cooperativa Sociale La Garderie ha presentato la propria offerta, che è stata dichiarata migliore con l’attribuzione di 100 punti a seguito del ribasso del 70%. Al secondo posto si è collocata l’offerta della Coop. Sociale Amanthea.

A seguito di verifica dell’anomalia dell’offerta della prima graduata – con verbale della Commissione n. 3 del 18 giugno 2025 pubblicato sul portale telematico della procedura il successivo 25 giugno – è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della Coop. La Garderie per: (i) violazione dell’art. 4 della lettera di invito, laddove prescrive in capo ai concorrenti – a pena di esclusione dalla gara – la sussistenza dell’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. “white list”), ovvero, la pendenza del procedimento di iscrizione; (ii) nonché, per la mancata giustificazione del carattere anomalo dell’offerta presentata.

Con lo stesso verbale è stata dichiarata aggiudicataria la Coop. Sociale Amanthea.

Con reclamo proposto alla stazione appaltante in data 30 giugno 2025, la Coop. La Garderie ha denunciato l’illegittimità delle determinazioni della Commissione ritenendo nulla la clausola di esclusione contenuta nell’art. 4 della lettera di invito ed infondata l’idea che non fosse stata fornita adeguata prova della congruità dell’offerta.

E’ seguita la proposizione del ricorso in esame, col quale si denunciano i seguenti vizi:

1.- nullità e conseguente inefficacia della clausola prevista dall’art. 4 della lettera di invito – laddove richiede a pena di esclusione l’iscrizione dell’operatore nella “white list” detenuta dalla prefettura, o quanto meno la pendenza della procedura relativa a detta iscrizione – per contrasto con la regola del numerus clausus delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (art. 10 del D. Lgs. 36/2023); rilevabilità d’ufficio della dedotta nullità; insussistenza di alcun onere di immediata impugnazione della stessa; mancata riconducibilità dell’attività oggetto dell’appalto (gestione di asili nido) al novero delle attività imprenditoriali cd. “sensibili” indicate nell’art. 1, co. 53, della L. 190/2012 per le quali è prevista l’iscrizione nella white list;

2.- illegittimità del giudizio di anomalia dell’offerta in quanto formulato apoditticamente, senza motivazione alcuna a supporto, nonostante l’impresa avesse prodotto ben due relazioni giustificative in relazione al praticato ribasso degli oneri gestionali;

3.- illegittimità del silenzio della s.a. sul reclamo proposto dalla ricorrente avverso l’atto di esclusione e la revoca dell’aggiudicazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Salemi, che ha preliminarmente eccepito: di non trovarsi nelle condizioni di legge per poter gestire le procedure di gara per l’affidamento dei contratti pubblici; di aver pertanto delegato alla C.U.C. Pantelleria-Ustica-Lampedusa Linosa e Salemi l’espletamento della gara; di non poter essere responsabile delle operazioni di gara poste in essere, appunto, dalla C.U.C. Nel merito, ha difeso la legittimità degli atti impugnati invocando in primo luogo il principio dell’autovincolo dato dalla PA in sede di redazione della lex specialis di gara, al quale ogni concorrente si è volontariamente assoggettato nel momento in cui ha presentato la domanda di partecipazione, con la conseguenza che l’obbligo di iscrizione alla white list previsto nell’art. 4 non potrebbe oggi essere rimesso in discussione dalla ricorrente. In secondo luogo, ha rilevato che l’oggetto dell’appalto rientrerebbe almeno in parte nel novero delle attività cd. “sensibili” per le quali la legge richiede la necessaria iscrizione nello speciale elenco tenuto dalle prefetture. Riguardo al giudizio di anomalia dell’offerta espresso dalla Commissione, il Comune ha preliminarmente rimarcato che la valutazione delle offerte tecniche rappresenta l’espressione di un’ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, cui consegue l’insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione; in più, ha messo in evidenza la sproporzione riscontrabile tra gli esigui costi sostenuti dalla cooperativa ricorrente e la corposa articolazione del servizio offerto, che comprende anche prestazioni aggiuntive.

Si è anche costituita, quale controinteressata, la cooperativa sociale Amanthea, aggiudicataria del servizio. Nella propria memoria di costituzione ha dedotto la legittimità della causa di esclusione della ricorrente, facendo leva sul servizio mensa che l’aggiudicatario dovrà svolgere, e quindi sulla sua riconducibilità alle attività e prestazioni indicate nella L. 190/2012; inoltre, ha ritenuto palese l’incongruità/anomalia dell’offerta della ricorrente, tale da giustificarne la non ammissione alla gara.

All’udienza camerale del 10 settembre 2025, destinata all’esame della domanda cautelare formulata nel ricorso, il Collegio ha posto in decisione la causa per la definizione con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., previo avviso dato a verbale alle parti presenti.

In primo luogo, va osservato che negli atti impugnati sono state riscontrate due diverse criticità in relazione alla posizione della cooperativa ricorrente: 1) l’omessa iscrizione nella white list; 2) l’omessa giustificazione dell’offerta anomala.

Per far valere il proprio interesse processuale di fronte ad un provvedimento pluri-motivato, quindi, la ricorrente è gravata dall’onere di contestare vittoriosamente entrambe le statuizioni della Commissione appena riassunte. Ne consegue l’obbligo per il Collegio di esaminare entrambi i motivi di ricorso, senza possibilità di operare assorbimenti in ipotesi di fondatezza del primo motivo.

Chiarito ciò, va detto che non coglie nel segno l’eccezione sollevata dal Comune resistente, secondo la quale la clausola di esclusione connessa alla mancata iscrizione nella white list non può essere messa in discussione dalla ricorrente in questa sede, avendo essa accettato interamente la lex specialis di gara nel momento in cui ha aderito alla procedura formulando domanda di partecipazione.

In proposito occorre richiamare il consolidato orientamento dell’A.P. del Consiglio di Stato n. 22/2020, in tema di nullità di clausole di bando di gara (analoga a quella ora in esame), a tenore del quale:

“a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;

b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D .Lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;

c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.”.

Al netto delle differenze fattuali tra la vicenda in esame e quella tratta dall’Adunanza Plenaria, rilevato che la ricorrente ha impugnato nel rispetto del ristretto termine di decadenza la propria esclusione dalla procedura, è possibile per il Collegio vagliare la denunciata nullità della clausola di esclusione prevista dalla lettera di invito.

La dedotta nullità, invero, sussiste.

E’ stato infatti affermato da condivisibile giurisprudenza che “Le clausole violative del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50 del 2016 devono ritenersi affetta da nullità, e pertanto da considerare come non apposte e quindi disapplicabili, poiché finiscono per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del Codice dei contratti pubblici, cosa non consentita dall’ordinamento, che anzi in tal caso prevede la sanzione massima della nullità. Detto stigma di nullità è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come “non apposta” a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione” (Cons. Stato, V, 7570/2024).

La clausola che nel caso in esame imponeva l’iscrizione nella white list è da considerare nulla per violazione dell’art. 10, co. 2, del D. Lgs. 36/2023 – e, quindi, disapplicabile – poiché l’attività oggetto dell’appalto non rientra tra quelle previste dall’art. 1, co. 53, del D. Lgs. 190/2012.

Più in dettaglio, si è fuori dalla tipologia di attività descritta dalla lettera i-ter) del citato comma 53, riguardante “ristorazione, gestione delle mense e catering;” (né si rientra in altra fattispecie individuata nel medesimo comma).

Il fatto che l’oggetto dell’appalto in esame non contempli alcuna delle menzionate attività di ristorazione, gestione delle mense e catering emerge dal capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara prodotto agli atti di causa nel quale si afferma che l’appalto ha ad oggetto la gestione dei Servizi di Micro Nidi comunali ubicati in Salemi, senza menzionare alcuna attività di preparazione di pasti; anzi, tra le attrezzature necessarie per l’erogazione del servizio vengono elencati pannolini, bavagli, materiale per l’igiene personale dei bambini, materiale per infermeria e pronto soccorso, materiale didattico/pedagogico, materiale di cancelleria e d’ufficio, senza che si rinvenga alcun riferimento a tutto ciò che occorre per la preparazione dei pasti. In più, in modo significativo, l’art. 3.1 del medesimo capitolato specifica che “i Microndi non sono dotati di cucina interna. Il servizio pasti giornaliero che comprende una colazione/spuntino e il pranzo previsto dal menù mensile in modo conforme alle diete predisposte per differenziate età, a cura del Comune, da un esperto in scienze dell’alimentazione ed approvate dall’ASP territoriale secondo competente secondo la normativa vigente. Il menù mensile dovrà essere reso pubblico presso il Micronido e facilmente verificabile in caso di ispezione. Il servizio è assicurato dall’Ente appaltante, previa richiesta dell’utente”.

In sintesi, si può ricavare che il servizio di ristorazione – subordinato peraltro a richiesta individuale dell’utente – è fornito dall’ente appaltate, non dall’operatore selezionato con la gara in esame.

Tanto consente di ritenere fondata la prima censura e di ritenere non sussistente il motivo di esclusione della ditta ricorrente in ragione della nullità della clausola di bando che la prevede.

Passando al secondo motivo, proposto avverso la seconda ragione posta a fondamento dell’esclusione della ricorrente, se ne deve affermare la fondatezza alla luce della seguente condivisa giurisprudenza:

– “in sede di valutazione sull’anomalia dell’offerta, l’obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo” (Tar Milano 2735/2025; Tar Salerno 1149/2025);

– “Nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica, la verifica dell’anomalia è finalizzata all’esame dell’attendibilità e della serietà dell’offerta, oltre che all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’Amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (Cons. Stato, III, 8562/2024);

– “Lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell’offerta: mentre è richiesta una articolata e approfondita motivazione laddove l’Amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale.” (Tar Reggio Calabria 362/2024; Tar Catania 2096/2024);

– “In tema di anomalia dell’offerta, il giudizio della Stazione Appaltante è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza; l’obbligo di motivazione da parte della Stazione Appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo;” (Cons. Stato, VI, 8436/2024; V, 7629/2024; V, 5639/2024);

– “Il giudizio di non anomalia delle offerte non postula un rinforzato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa (che, in tal modo, viene esclusa dalla gara)” (Tar Napoli 5171/2024).

Nel caso in esame, il discrezionale giudizio di incongruità dell’offerta prodotta dalla ricorrente è stato espresso disattendendo i riportati principi, atteso che la commissione di gara si è limitata laconicamente ad affermare che “in ogni caso, le medesime non hanno in alcun modo dimostrato l’effettiva congruità dell’offerta.”, venendo così meno all’obbligo di chiara e puntuale motivazione, che si impone all’esito del giudizio di verifica dell’anomalia allorquando questo si concluda in modo sfavorevole per l’operatore offerente.

Invero, la penetrante disamina del rapporto fra costi evidenziati dalla ricorrente e ventaglio dei servizi in concreto offerti è stata evidenziata dalla difesa del Comune di Salemi (in modo irrilevante) solo nel corso del giudizio; ma nessuna spiegazione – nemmeno embrionale – è stata espressa sul punto dalla commissione di gara, che (come già detto), nell’unico atto a ciò dedicato (il verbale n. 3 del 18.06.2025) si è limitata ad una assertiva, laconica e non motivata affermazione secondo la quale la congruità dell’offerta non sarebbe stata dimostrata dall’operatore, nonostante quest’ultimo avesse fornito delle giustificazioni sul merito delle quali la Commissione nulla ha detto.

La fondatezza anche del secondo motivo implica quindi l’accoglimento del ricorso, salvo restando l’obbligo della stazione appaltante di ripronunciarsi sulla congruità/anomalia dell’offerta della ricorrente attraverso un provvedimento adeguatamente motivato.

Nessuna statuizione deve darsi con riguardo al contratto, che non consta essere stato già stipulato.

Le spese del giudizio possono essere eccezionalmente compensate in considerazione del fatto che la partecipazione della ricorrente alla gara non è ancora assodata, ma postula una motivata valutazione sulla congruità/anomalia dell’offerta.

TAR SICILIA – PALERMO, IV – sentenza 26.09.2025 n. 2088