1. Con ricorso, notificato in data 7 marzo 2025 e depositato in data 19 marzo 2025, la ricorrente Ar.Co. Lavori Soc. Coop. Cons. (di seguito anche Consorzio) espone di aver partecipato ad una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 D. Lgs. 36 del 2023, indetta dall’INPS per l’affidamento di lavori di “Adeguamento funzionale, di ristrutturazione edile ed impiantistica e di adeguamento normativo dello stabile di Cremona, via Massarotti 48” per un importo a base d’asta di € 7.261.481,27 e nella quale il disciplinare di gara prevedeva la c.d. inversione procedimentale ai sensi dell’art. 107 comma 3.

2. La ricorrente si è collocata al primo posto in graduatoria, a fronte di altre 15 offerte presentate, con un punteggio di 81,70 punti.

3. Il RUP, con nota del 25 settembre 2024, ha chiesto alla ricorrente informazioni e chiarimenti in ordine alla documentazione amministrativa presentata e alle dichiarazioni rese dalla stessa con riguardo a due risoluzioni contrattuali (Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Sardegna, e Agenzia del Demanio- Direzione Abruzzo e Molise), una delle quali intervenuta prima del triennio rilevante.

Con riferimento, invece, alla consorziata designata quale esecutrice, Seli Manutenzioni Generali s.r.l., i chiarimenti e le informazioni riguardavano tre risoluzioni (risoluzione accordo quadro MM s.p.a., Comune di Milano e Aler Milano), di cui una anteriore al triennio rilevante, non risultanti dalla documentazione di gara, ma presenti nel Casellario informatico.

4. Con pec dell’1 ottobre 2024 venivano fornite le richieste informazioni e chiarimenti sia dal Consorzio che da Seli Manutenzioni Generali s.r.l.

5. I chiarimenti forniti dal Consorzio e da Seli Manutenzioni Generali s.r.l. sono stati valutati prima dal Seggio di gara e poi dal RUP, previa acquisizione di un parere legale reso dal supporto legale interno dell’ente.

All’esito, con determinazione del responsabile della Direzione Centrale Risorse Strumentali e Centrale Unica Acquisti n. 78 del 6 febbraio 2025 è stata recepita l’esclusione disposta dal RUP, con conseguente comunicazione del provvedimento alla ricorrente.

6. L’esclusione viene contestata con censure che possono così sintetizzarsi;

a) l’analisi condotta dal RUP sarebbe parziale, incompleta e fuorviante, non avendo considerato, sia per il Consorzio sia per la consorziata designata come esecutrice dei lavori, dati quali le dimensioni dell’impresa, il volume di attività e il numero di commesse gestite.

Non è stato considerato, in particolare, il fatto che il Consorzio abbia completato con successo decine di commesse per un valore di oltre 750 milioni di euro a fronte di un giudizio di inaffidabilità espresso in relazione ad un intervento di appena € 75.000.

Nel caso della consorziata, invece, nello stesso periodo in cui sono sorte difficoltà di completamento di alcune lavorazioni cui è poi seguita una delle risoluzioni contestate, sono stati portati a termine regolarmente tre interventi altrettanto se non più articolati e complessi per lo stesso committente. La ricorrente precisa di non voler sostenere che gli operatori contrattuali di maggiori dimensioni debbano beneficiare di una sorta di franchigia, o che un certo numero di episodi critici vada tollerato, ma di voler collocare le risoluzioni contrattuali nello specifico contesto della complessa attività svolta dall’impresa;

b) la risoluzione contrattuale disposta dall’Agenzia del Demanio Direzione Regionale Abruzzo e Molise nei confronti dei Consorzio non ha avuto alcun riflesso sull’accordo quadro che la consorziata ha eseguito sino alla sua naturale scadenza, e non ha comportato l’annotazione della vicenda nel Casellario informatico tenuto dall’ANAC.

I lavori sono stati prontamente avviati, ma fin dall’origine vi è stata la necessità rilevata dal Direttore dei Lavori di approfondire alcuni aspetti afferenti alla sicurezza delle lavorazioni. Da qui una sospensione dei lavori e poi un rapido avvicendamento di ben tre diverse consorziate, tutte dichiaratesi indisponibili a subentrare nell’esecuzione senza un’adeguata revisione dell’originaria progettazione.

La risoluzione è conseguita a fronte del rifiuto di apportare i necessari adeguamenti al progetto.

L’Agenzia del Demanio ha nuovamente selezionato il Consorzio, in questo caso designato come esecutore di altra struttura consortile per la realizzazione di un importante intervento, e anche in questo caso è stata designata come impresa esecutrice, anche se non come unica, Seli Manutenzioni Generali s.r.l.

I problemi sorti nell’esecuzione di un intervento di entità limitata non sarebbero indicativi di una generalizzata inadeguatezza dell’impresa, ma dimostrerebbero solo che quel singolo affidamento in cui si sono manifestati i problemi, che hanno poi portato alla risoluzione, aveva peculiarità specifiche. Se un’impresa fosse realmente carente sotto il profilo tecnico, come contestato dal RUP, le difficoltà si manifesterebbero in misura crescente con l’aumento della complessità e importanza delle lavorazioni affidate.

Il Consorzio ha comunque tempestivamente inoltrato le proprie contestazioni, con riserva di intraprendere eventuali azioni legali;

c) anche con riferimento alle risoluzioni contrattuali relative alla posizione della consorziata esecutrice vi sarebbe stata una sottostima delle peculiarità delle due vicende.

Per quanto concerne la vicenda intercorsa con Aler Milano non vi è stato un abbandono unilaterale del cantiere e, comunque, le notorie difficoltà finanziarie di Aler hanno ulteriormente complicato la situazione.

Il RUP ha rilevato che l’operatore economico non si è fatto promotore di alcuna azione giudiziaria, ma in realtà un giudizio è pendente, e non avrebbe alcun rilievo il fatto che lo stesso sia stato introdotto da Aler, poiché la consorziata in giudizio ha chiesto l’accertamento, tra l’altro, dei danni patiti a causa del comportamento dell’ente (oltre all’accertamento della consistenza delle opere realizzate, dell’importo aggiuntivo dovuto dall’ente a titolo di revisione dei prezzi, e dell’insussistenza di ritardi imputabili all’impresa). L’ente è stato sicuramente agevolato dall’avere un ufficio legale interno e, comunque, proprio la scelta dello strumento giudiziale (consulenza tecnica preventiva ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c) denoterebbe una propensione alla ricerca di una soluzione conciliativa.

Non potrebbe essere imputato alla consorziata di non aver fornito copia del ricorso proposto da Aler sia perché il contenuto dell’atto risultava riprodotto nella comparsa di costituzione sia perché se fosse stato così utile l’amministrazione avrebbe potuto invitare la consorziata ad integrare le proprie produzioni, come previsto dall’art. 15.6 del Disciplinare di gara.

Non potrebbe neppure condividersi la valutazione di irrilevanza espressa dal RUP in ordine alla avvenuta ultimazione di altre e più complesse commesse da parte di Seli Manutenzioni Generali s.r.l. in quanto ciò dimostrerebbe come le criticità emerse dipendessero non da un’incapacità dell’impresa, ma piuttosto da una serie di fattori circoscritti a quel singolo cantiere.

Analoghe considerazioni dovrebbero valere per la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Milano, in relazione alla quale la consorziata provvederà a promuovere le opportune azioni giudiziarie, come già preannunciato, nei confronti del Comune

d) il RUP avrebbe errato nel formulare un giudizio prognostico sfavorevole in ordine alla corretta esecuzione della commessa, in considerazione delle vicende professionali sia del Consorzio sia della consorziata designata come impresa esecutrice.

Il RUP non ha infatti considerato che il Consorzio non ha mai ricevuto alcuna contestazione per non aver portato a termine nei tempi previsti interventi importanti e complessi come quello da eseguire sullo stabile dell’Inps.

Pertanto, sarebbe irragionevole, in un’ottica previsionale, ritenere probabile il verificarsi della sistematica violazione degli impegni assunti in offerta circa i tempi di esecuzione.

e) le vicende contrattuali di cui si contesta la mancata dichiarazione alla consorziata designata come esecutrice, in realtà, risultavano dal fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE). L’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95 del D. Lgs. 36 del 2023 riguarderebbe fatti e provvedimenti non menzionati nel fascicolo virtuale.

Le annotazioni riportate nel Casellario informatico ANAC sono menzionate nel fascicolo virtuale, essendo i due sistemi interoperativi.

Pertanto, a Seli Manutenzioni Generali s.r.l. non può essere imputata alcuna condotta decettiva, né alcuna violazione del patto di fiducia con la Stazione appaltante.

La consorziata ha semmai fatto eccessivo affidamento sul fatto che le risoluzioni disposte da Aler Milano e dal Comune di Milano fossero già iscritte nel casellario informatico ANAC e fossero visibili nel suo fascicolo virtuale;

f) altrettanto censurabili sarebbero le considerazioni del RUP in ordine al fatto che, con riferimento alle misure di self cleaning, vi sarebbe stata carenza di documentazione a supporto delle misure adottate e mancata indicazione delle date. Tali elementi, infatti, avrebbero potuto essere richiesti ed approfonditi nell’esercizio dei poteri istruttori di cui al Disciplinare di gara senza alcun significativo impatto sui tempi della procedura.

A propria volta, l’omessa indicazione delle misure adottate in sede di offerta è stata priva di ripercussioni poiché la consorziata vi ha posto rimedio alla prima occasione utile;

g) in via subordinata, la stazione appaltante avrebbe dovuto permettere al Consorzio di estromettere la consorziata esecutrice.

Non poteva esigersi dal Consorzio alcuna dichiarazione o richiesta di sostituzione della consorziata già al momento della presentazione dell’offerta, non essendogli note all’epoca le vicende della consorziata valorizzate ai fini dell’esclusione dalla stazione appaltante.

L’art. 97 del D. Lgs. 36 del 2023 consente espressamente ai consorzi di estromettere o sostituire una propria consorziata che sia priva dei requisiti generali.

Applicando alla fattispecie i principi elaborati da Corte di Giustizia Sez. IX 3 giugno 2021 C-210/20, l’omessa dichiarazione di una causa di esclusione da parte della consorziata esecutrice costituirebbe solo il presupposto per la sostituzione della stessa e non legittimerebbe l’esclusione del consorzio offerente.

Nel caso si ritenesse che l’unica interpretazione possibile dell’art. 97 comma 1 D. Lgs. 36 del 2023 sia quella secondo la quale il consorzio sia comunque tenuto a formulare la richiesta di sostituzione della consorziata esecutrice in sede di presentazione dell’offerta, senza alcuna valutazione circa l’effettiva conoscibilità delle vicende suscettibili di tradursi in potenziali cause di esclusione, verrebbe sostanzialmente introdotta una forma di responsabilità oggettiva a carico del consorzio.

Qualora il Collegio condividesse questa interpretazione, sarebbe necessario rimettere alla Corte di Giustizia un quesito sul possibile contrasto con l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, in combinato disposto con l’art. 57 della medesima Direttiva ed alla luce del principio di proporzionalità, di una normativa nazionale che imponga all’amministrazione aggiudicatrice di escludere automaticamente un offerente per ragioni a lui non conoscibili e riconducibili ad un soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento, unicamente per non aver comunicato l’intenzione di sostituirlo già in sede di partecipazione, senza alcuna valutazione sui mezzi effettivamente a sua disposizione per verificare l’esistenza di una violazione e senza consentirgli, all’esito di tale valutazione, di esercitare la propria facoltà di sostituzione.

7. L’Inps si costituiva con atto formale di costituzione, nel quale chiedeva dichiararsi l’inammissibilità del ricorso, e comunque il rigetto nel merito.

In vista dell’udienza camerale del 2 aprile 2025 depositava memoria nella quale contestava sia la sussistenza del fumus boni iuris sia del periculum in mora.

8. All’udienza camerale del 2 aprile 2025 la ricorrente si dichiarava disponibile a rinunciare all’istanza cautelare a fronte della fissazione dell’udienza di merito a breve.

Quest’ultima veniva fissata al 9 luglio 2025, con rinuncia all’istanza cautelare da parte della ricorrente.

9. In vista dell’udienza del 9 luglio 2025 l’Inps depositava memoria.

10. Nella stessa l’Istituto evidenzia che nella busta amministrativa del Consorzio, contenente anche quella di Seli Manutenzioni Generali s.r.l., erano segnalate tre risoluzioni contrattuali, oggetto della dichiarazione integrativa del Consorzio, mentre dal Casellario informatico dell’ANAC non erano emerse fattispecie astrattamente configurabili quali cause escludenti.

Al contrario, per la consorziata designata come esecutrice dei lavori, dal Casellario informatico dell’ANAC sono risultate tre annotazioni non dichiarate nei documenti di gara.

Il Seggio di gara, in merito a quanto sopra, ha deliberato l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio ed ha poi proceduto all’analisi della documentazione prodotta.

All’esito, per quanto concerne il Consorzio, il Seggio di gara ha rilevato come solo la seconda risoluzione contrattuale (quella disposta dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Abruzzo e Molise) rientrasse nel triennio rilevante. La stessa, secondo quanto riportato nel provvedimento di risoluzione, era stata determinata da inadempienze che costituivano un comportamento omissivo dell’affidatario che assumeva i caratteri della gravità ex art. 1455 c.c. in senso sia soggettivo che oggettivo.

Dalla documentazione trasmessa non risultava che il Consorzio avesse intrapreso alcuna iniziativa processuale in merito. Dalla vicenda emergeva un’organizzazione aziendale carente e incapace di fornire affidabilità in merito all’esecuzione di lavorazioni complesse di importo ingente quale quella oggetto della presente procedura.

11. Quanto alla consorziata designata come esecutrice dei lavori, delle tre risoluzioni presenti nel Casellario informatico ANAC, una non doveva considerarsi rilevante in ragione del tempo trascorso, pur essendo astrattamente riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 95 comma 1 lett. c).

Per quanto riguardava le altre due risoluzioni, nella prima (Aler Milano) emergeva la totale incapacità di organizzazione e programmazione delle opere, nonché la totale incapacità e imperizia nell’esecuzione dei lavori, quali fattori che avevano condotto alla risoluzione del contratto, all’escussione della cauzione, ed alla esclusione dell’operatore economico sia dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette da Aler sia dalla possibilità di ottenere subappalti per tre anni dalla data del provvedimento.

Con riferimento alla seconda risoluzione (Comune di Milano) erano stati contestati una pluralità di inadempimenti, tra cui l’inadeguatezza dei Piani di sicurezza e coordinamento redatti dall’appaltatore, la mancata ottemperanza agli ordini di servizio disposti dalla Direzione dei Lavori, il grave ritardo nell’esecuzione delle opere più volte contestate dalla Direzione dei Lavori, e la mancata ultimazione complessiva delle opere contrattualmente pattuite.

12. In entrambe le fattispecie, gli inadempimenti ascritti sono stati considerati dal RUP di particolare gravità e tali da integrare la fattispecie dell’illecito professionale, essendo idonei ad incidere sull’affidabilità ed integrità dell’operatore, considerata anche la ripetitività e continuità temporale tra le due risoluzioni maturate ad un anno di distanza l’una dall’altra.

Le risoluzioni non erano state impugnate, né risultavano essere state adottate misure organizzative sufficienti, ai sensi dell’art. 96 comma 6 del Codice, a dimostrare l’affidabilità dell’operatore.

La dichiarazione, fornita in sede di soccorso istruttorio, di adozione delle misure in questione faceva riferimento pedissequamente al paradigma di self cleaning di cui alle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, senza allegazione della relativa documentazione.

Si trattava, comunque, secondo l’Inps, di dichiarazioni decontestualizzate con riferimento al tempo dell’adozione, non chiaramente correlate alle risoluzioni contrattuali subite, e intempestivamente comunicate ai sensi dell’art. 96 comma 3 del Codice.

A ciò doveva aggiungersi la mancata dichiarazione delle risoluzioni, conosciuta dalla Stazione appaltante solo in seguito alla consultazione del Casellario informatico dell’ANAC.

Il quadro di sfiducia, nella prospettiva dell’Inps, era completato dalle vicende contrattuali del Consorzio, e dal fatto che quest’ultimo era tenuto a conoscere le cause di esclusione che riguardavano uno dei suoi componenti.

13. Anche la ricorrente, in vista dell’udienza pubblica, ha depositato memoria e memoria di replica ai sensi dell’art. 73 c.p.a.

In tali memorie il Consorzio, contestando l’argomentazione difensiva dell’Inps circa l’obbligo di conoscere le cause di esclusione di uno dei suoi componenti, rileva la non compatibilità di simile meccanismo con i principi eurounitari.

A questo proposito, ricorda come il TAR Lazio, con ordinanza n. 6562 del 2 aprile 2025, abbia sollevato questione di compatibilità eurounitaria del sistema attualmente previsto dalla normativa nazionale in materia di cause di esclusione applicabili a raggruppamenti temporanei e consorzi.

Nella memoria di replica chiede, ove la questione assuma rilevanza al fine del decidere, di disporre la c.d. sospensione impropria, ai sensi dell’art. 79 c.p.a. e 295 c.p.c. in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia sul punto.

14. All’udienza pubblica del 9 luglio 2025 la causa veniva discussa e trattenuta in decisione.

15. In data 21 luglio 2025 era pubblicato il dispositivo n. 705/2025 con il quale il ricorso è stato rigettato per le ragioni che verranno qui di seguito esposte.

Sulla richiesta di sospensione del giudizio formulata dalla ricorrente

16. In via preliminare va affrontata la richiesta di sospensione del giudizio formulata dalla ricorrente in sede di memoria ai sensi dell’art. 73 c.p.a.

La stessa non è meritevole di favorevole considerazione per le ragioni che verranno esplicitate nel prosieguo della motivazione.

Oggetto del ricorso

17. Per una migliore chiarezza espositiva è opportuno, innanzitutto, ricordare l’oggetto del ricorso con il quale vengono impugnati gli atti che hanno disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara dopo che questa ne era risultata l’aggiudicataria.

Come ricordato dalla stessa ricorrente, infatti, ai sensi dell’art. 107 comma 3 del Codice dei contratti pubblici, era stato disposto che l’esame delle offerte avvenisse prima della verifica dell’idoneità degli offerenti.

All’esito di quest’ultima, e previo ricorso alla procedura di soccorso istruttorio con la quale sono state richieste all’operatore economico “alcune informazioni e chiarimenti in merito alle risultanze dell’analisi della documentazione amministrativa presentata e delle relative dichiarazioni”, con determina n. 78 del 6 febbraio 2025, è stata disposta l’esclusione della ricorrente aggiudicataria.

Nella stessa viene fatto espresso riferimento, condividendone espressamente i contenuti, alla nota prot. Inps 4980.06/02/2025.0004047 U (Relazione del RUP), che ha disposto l’esclusione della ricorrente ai sensi dell’art. 95 del D. Lgs. 36 del 2023.

La Relazione del RUP

18. Nella nota in questione il RUP evidenzia tra l’altro come, con riferimento al Consorzio, dalla consultazione del Casellario informatico dell’ANAC non risultasse alcuna annotazione in ordine a fattispecie che potevano astrattamente costituire cause di esclusione, ai sensi degli artt. 94 e 95 del Codice dei contratti.

Al contrario, nel caso della consorziata designata per l’esecuzione dei lavori, Seli Manutenzioni Generali s.r.l., dalla consultazione del Casellario informatico sopra richiamato, erano risultate tre risoluzioni non dichiarate nei documenti di gara.

Le risoluzioni dichiarate dalla ricorrente

19. Il Consorzio ha dichiarato le seguenti risoluzioni:

a) la risoluzione del contratto disposta dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Sardegna, con provvedimento dell’8 luglio 2021;

b) la risoluzione del contratto disposta da Gori s.p.a. in data 3 gennaio 2023;

c) la risoluzione del contratto disposta dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Abruzzo e Molise con provvedimento del 21 agosto 2023.

20. In relazione alle risoluzioni di cui ai punti a) e c), nella procedura di soccorso istruttorio veniva chiesto di indicare l’eventuale esistenza di un giudizio in corso, e in caso di risposta affermativa anche il numero R.G., il giudice e lo stato del giudizio, nonché di fornire ogni ulteriore eventuale documentazione utile ai fini delle valutazioni della Stazione appaltante.

Le risoluzioni intervenute nei confronti di Seli Manutenzioni Generali s.r.l.

21. Sempre nella Relazione del RUP, come già ricordato, veniva rilevato come la consorziata designata per l’esecuzione non avesse dichiarato l’esistenza di tre risoluzioni contrattuali che, però, risultavano annotate sul Casellario informatico dell’ANAC.

Si trattava delle seguenti risoluzioni:

a) la risoluzione disposta da Aler Milano con provvedimento del 6 settembre 2023;

b) la risoluzione disposta dal Comune di Milano con provvedimento del 14 dicembre 2022;

c) la risoluzione dell’accordo quadro disposta da MM s.p.a. in data 14 ottobre 2019.

22. Anche con riferimento alle risoluzioni in questione venivano avanzate le stesse richieste di cui sopra, oltre alla trasmissione dei provvedimenti che avevano disposto la risoluzione.

Nel caso della risoluzione di cui al punto c) veniva, però, richiesta non l’eventuale instaurazione di un giudizio, ma lo stato del giudizio pendente innanzi al Tribunale di Milano.

Le valutazioni compiute all’esito dell’esame della documentazione fornita dalla ricorrente

23. Nella Relazione del RUP si afferma che la risoluzione disposta dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Sardegna, quanto al Consorzio, e la risoluzione disposta da MM s.p.a., quanto alla consorziata, pur astrattamente riconducibili alla fattispecie di cui all’art. 95 comma 1 lett. e), non sarebbero state valutate, in considerazione del tempo trascorso.

La posizione del Consorzio

La risoluzione disposta dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Abruzzo e Molise

24. Questa risoluzione è intervenuta all’esito di una pluralità di comportamenti, analiticamente descritti nella Relazione del RUP.

In particolare “il ritardo sul compimento di lavori, così come stabilito dal cronoprogramma, nonostante la sostituzione di più ditte consorziate esecutrici e più diffide da parte della Committente; incompiutezza di alcune lavorazioni determinante un grave rischio di ulteriore progressivo degrado dell’opera e accertamento di gravi inadempimenti in materia di sicurezza dei cantieri edili; infruttuoso decorso del termine assegnato dalla Stazione Appaltante per l’ultimazione dei lavori; abbandono del cantiere, previa immotivata sospensione di ogni attività e mancata adozione delle misure di sicurezza di cui al D. Lgs. n. 81/2009; mancata trasmissione dei formulari di identificazione dei rifiuti (FIR)”.

A seguito di tali condotte, la Stazione appaltante, asserendo di aver subito danni per € 10.837,81 oltre IVA, e comminato penali per € 8.167,48 oltre IVA, ha incamerato la cauzione.

Il RUP, evidenziata l’assenza di ogni iniziativa giudiziaria diretta a contestare l’intervenuta risoluzione contrattuale, rileva la particolare gravità delle inadempienze, trattandosi della violazione delle norme di sicurezza nei cantieri, dell’abbandono del cantiere, e della mancata adozione di misure atte a prevenire il degrado dell’immobile oggetto delle lavorazioni.

Viene fatto riferimento anche all’inutilità delle sostituzioni delle consorziate esecutrici, in quanto l’operatore non è stato comunque in grado di portare a termine i lavori. Poiché la sostituzione delle consorziate esecutrici non si è rivelata idonea a porre rimedio alle carenze contrattuali contestate e alla ripresa e completamento dell’appalto, risulta dimostrata l’incapacità del Consorzio di assicurare la continuità delle lavorazioni oggetto del contratto, nonostante lo stesso fosse di entità relativamente contenuta.

La posizione di Seli Manutenzioni Generali s.r.l.

25. Anche con riferimento alla posizione della consorziata il RUP, basandosi sul provvedimento di risoluzione adottato da Aler Milano (non fornito dalla ricorrente ma ottenuto direttamente da Aler Milano), sulla comparsa di costituzione nel procedimento giudiziario promosso da quest’ultimo ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c., e sulle annotazioni ANAC, ha rilevato come fossero stati contestati “gravi e persistenti ritardi nelle lavorazioni e mancanza di azioni concrete ed adeguate a garantire il recupero dei ritardi maturati, nonostante le proroghe autorizzate”, ed altri inadempimenti che avevano portato la Stazione Appaltante ad un giudizio di totale incapacità circa l’organizzazione e la programmazione delle opere, e di totale imperizia nell’esecuzione dei lavori.

26. In ordine alla risoluzione disposta dal Comune di Milano venivano richiamati una pluralità di inadempimenti che, per ricordare i più significativi riportati nella Relazione, consistevano nel “mancato dettaglio delle tematiche inerenti alla progettazione esecutiva dell’intervento;……ritardo nell’esecuzione dei lavori; inadeguata presenza di manodopera; mancato impiego numero squadre di lavoratori contrattualmente previste al fine del rispetto del cronoprogramma;…… inosservanza norme sulla sicurezza necessarie a garantire l’incolumità degli operai, delle persone addette ai lavori stessi e dei terzi……….; mancata gestione interferenze reti esistenti; inadeguatezza dei Piani di Sicurezza e Coordinamento redatti dall’Appaltatore; inosservanze e inadempimenti agli ordini di servizio disposti dalla Direzione dei Lavori; reiterate sospensioni indebite con fermo ed abbandono del cantiere………più volte contestate dalla Direzione Lavori; grave ritardo nell’esecuzione delle opere più volte contestate dalla Direzione Lavori ……….; mancata ultimazione complessiva delle opere……”.

27. Esaminando questi dati, il RUP ha ritenuto che la risoluzione disposta da Aler fosse fondata su omissioni ed inadempimenti di particolare gravità e tali da integrare la fattispecie del grave illecito professionale.

Le carenze addebitate inferivano al rispetto delle tempistiche contrattualmente previste, alla qualità delle lavorazioni, rivelatesi difettose tanto da causare danni e disagi all’utenza, nonché alla violazione delle norme di sicurezza.

Nonostante nelle controdeduzioni la consorziata avesse lamentato una gestione contrattuale da parte della Stazione Appaltante non improntata ai canoni di buona fede, correttezza e cooperazione, non aveva promosso alcun giudizio per far valere le proprie ragioni, considerato che l’unico giudizio era stato incardinato dalla Stazione Appaltante.

28. Parimenti, la risoluzione disposta dal Comune di Milano è stata ritenuta dal RUP la conseguenza di inadempimenti di particolare gravità, idonei a delineare un generale quadro di inaffidabilità dell’operatore nella gestione complessiva dell’appalto.

Erano emerse infatti carenze dal punto di vista organizzativo, della sicurezza sul lavoro e dell’esecuzione del contratto.

Il concatenarsi delle carenze sopra indicate aveva dato luogo al mancato rispetto dei termini contrattuali per il completamento delle opere “con forti impatti anche sulla disponibilità di spazi essenziali per il regolare svolgimento delle attività didattiche”.

Vi era stata anche l’applicazione di penali contrattuali in misura superiore al 10%.

Questi rilievi sono rimasti sostanzialmente incontestati. L’operatore nella relazione allegata in riscontro al soccorso istruttorio aveva fornito una giustificazione stringata, rinviando ad una relazione asseritamente allegata, ma in realtà non trasmessa.

29. Il RUP non si è limitato a esporre gli inadempimenti contrattuali della consorziata, ma ha condotto un’analisi approfondita degli stessi, formulando, anche con riguardo alla reiterazione delle condotte, un giudizio di inaffidabilità per l’immediato futuro.

La giurisprudenza in materia di illecito professionale grave

30. L’art. 98 comma 3 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che l’illecito professionale si possa desumere al verificarsi di almeno uno degli elementi indicati dalla norma stessa.

Tra questi vi è quello disciplinato dalla lett. c) che, non dissimilmente dall’art. 80 comma 5, lett. c-ter, del D.Lgs. n. 50/2016, viene identificato “nella condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”.

La giurisprudenza, formatasi anche sotto il codice previgente, ha avuto modo di chiarire che “la valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di precedenti inadempimenti dai quali siano conseguiti provvedimenti di risoluzione è espressione di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante che può essere censurata per i consueti vizi di irragionevolezza, illogicità manifesta, arbitrarietà e travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2021, n. 2922; id., sez. III, 7 dicembre 2020, n. 7730)” (cfr. in termini C. Stato, Sez. III, 1 giugno 2021 n. 4201).

Viene, parimenti, chiarito che “L’ipotesi di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c-ter), è attratta nel perimetro delle cause di esclusione per illeciti professionali che mettano in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente, di cui alla lett. c), comprendenti le risoluzioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2023, n. 6067), in ordine ai quali è manifesta l’ampiezza della discrezionalità dell’Amministrazione (sentenza citata: “il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della ‘non pretestuosità’ della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2021, n. 7223)”; conf., 19 giugno 2023, n. 6009).

Le coordinate ermeneutiche alla luce delle quali va condotto l’esame sono riepilogate ed esposte nella pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, del 12 maggio 2023, n. 4792 (p. 5.1.1), sulla base della richiamata pacifica giurisprudenza, statuendo che:

– l’obbligo di motivazione “è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale”;

– le ragioni dell’esclusione possono risiedere in “un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa (ovvero l’adozione di un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto, anche da parte della medesima stazione appaltante, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2020, n. 8506), che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa”;

– non è richiesto “che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità”, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine all’“inaffidabilità” dell’operatore, purché emerga che ciascuno di tali profili siano stati considerati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 1 giugno 2021, n. 4201; sez. V, 12 aprile 2021, n. 2922), e men che meno che la stazione appaltante affronti e respinga punto per punto le argomentazioni esposte dal privato a giustificazione della sua condotta (ovvero, in sostanza, replichi a ciò che egli abbia addotto per dirsi incolpevole), a condizione che si comprenda dal tenore del provvedimento che l’amministrazione abbia reputato direttamente riferibile a sua colpa (del concorrente) la risoluzione disposta”

– i presupposti applicativi della causa di esclusione non sono acclarabili autonomamente dal giudice, formando oggetto “di apposite valutazioni della stazione appaltante, estese anche “al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”: ne discende che non è il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra “sanzione comparabile”) a fare scattare la sanzione espulsiva, in quanto, sebbene lo stesso sia astrattamente atto a veicolare “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, queste sono a loro volta autonomamente valutabili dall’Amministrazione ai fini dell’esercizio del potere escludente dalla specifica gara” (cfr. in termini TAR Campania Sez. I 22 agosto 2024 n. 4650).

La configurabilità dell’illecito professionale grave sia per il Consorzio sia per la consorziata designata quale esecutrice.

Infondatezza delle censure della ricorrente

31. Dall’esame del provvedimento di esclusione, che ha cura di indicare la Relazione del RUP quale parte integrante dello stesso, anche alla luce della giurisprudenza sopra richiamata, deve ritenersi che le censure avanzate dalla ricorrente non possano dirsi meritevoli di favorevole considerazione.

32. Il Collegio ritiene corretta la valutazione formulata dal RUP in ordine all’idoneità delle risoluzioni contrattuali ad integrare la fattispecie di cui all’art. 98 comma 3 lett. c) del Codice dei contratti pubblici, in considerazione della gravità delle inadempienze.

Particolarmente significative devono considerarsi, per ciò che concerne il Consorzio, le violazioni delle norme sulla sicurezza dei cantieri, l’aver abbandonato il cantiere e la mancata adozione di misure atte a prevenire il degrado dell’immobile cui l’appalto si riferiva.

La ricorrente chiede di valutare il fatto che l’appalto avesse portata particolarmente modesta (€ 75.000) rispetto alle commesse portate a termine. La tesi non è però condivisibile, Il fatto che il Consorzio non abbia gestito adeguatamente un appalto di modeste dimensioni è un elemento che fa dubitare della capacità di gestire un appalto di maggiore complessità.

Non può neppure convenirsi con la ricorrente quando richiama quale esimente il particolare stato dei luoghi. A questo proposito, la fotografia prodotta (doc. 18) non contiene informazioni rilevanti.

In ogni caso, il contesto territoriale, se può rendere più difficili le lavorazioni, non può certamente giustificare la violazione delle norme sulla sicurezza, di per sé sufficiente a giustificare la risoluzione contrattuale disposta.

33. Rimane poi insuperabile il fatto che il Consorzio, nonostante abbia sostituito ben tre consorziate, non sia stato in grado di portare a termine i lavori.

A questo proposito, la ricorrente sostiene che i lavori sarebbero stati prontamente avviati ma vi sarebbe stata, poi, la necessità di approfondire alcuni aspetti afferenti alla sicurezza delle lavorazioni su un fabbricato, con una prima sospensione dei lavori.

In realtà, la determina di risoluzione (cfr. doc. 12 di parte ricorrente) dà atto che vi era stata una sospensione dei lavori, ma precisa che una volta cessate le ragioni della sospensione il Direttore dei Lavori aveva accertato “la persistente inerzia” dell’impresa esecutrice, e diffidato la stessa a procedere con la messa in sicurezza del cantiere e il seguito alle lavorazioni.

Non risulta neppure significativo il fatto che i lavori in questione siano stati riaffidati, successivamente alla risoluzione, ad un importo superiore.

Quanto sopra, infatti, potrebbe anche essere una conseguenza dell’inadempimento del Consorzio che ben potrebbe aver comportato dei costi aggiuntivi.

In ogni caso, come correttamente ricordato dal RUP, è significativo che nessuna azione giudiziaria sia stata intentata dal Consorzio per contestare la disposta risoluzione.

In ordine a quest’ultimo aspetto, appare quantomeno anomalo che un operatore professionale dell’esperienza del Consorzio, a fronte di una risoluzione contrattuale foriera di conseguenze particolarmente rilevanti sia nell’immediato (contestazione di danni, applicazione di penali e conseguente incameramento della cauzione) sia nel futuro (possibilità di esclusione da nuove procedure) non abbia provveduto a contestare nel modo più efficace, ovvero giudizialmente, la risoluzione stessa in quanto infondata.

Ed è evidente che un’eventuale riserva di intentare in un futuro azioni giurisdizionali, oltre ad essere spesso utilizzata come formula di stile, non può certo avere lo stesso significato di un’azione giudiziaria concretamente e tempestivamente promossa.

34. Anche il fatto che l’Accordo quadro nel cui ambito andava a collocarsi il rapporto risolto ancora sussista non può avere l’importanza che la ricorrente vi attribuisce.

A questo proposito è sufficiente ricordare nuovamente la giurisprudenza sopra richiamata (“le ragioni dell’esclusione possono risiedere in “un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa (ovvero l’adozione di un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto, anche da parte della medesima stazione appaltante, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2020, n. 8506), che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa”).

Resta comunque la particolare gravità delle violazioni del programma contrattuale, specificamente ricordate dallo stesso RUP nella propria Relazione, come l’incompiutezza di lavorazioni comportante un grave rischio di ulteriore progressivo degrado dell’opera e la mancata adozione di misure di sicurezza ai sensi del D. Lgs. 81 del 2008, tali da giustificare pienamente il giudizio di inaffidabilità.

35. Sotto altro profilo, non può essere rilevante il fatto che la risoluzione non risultasse dal Casellario informatico dell’ANAC.

36. Secondo quanto ricordato dalla giurisprudenza “l’annotazione nel Casellario dell’Anac ha una funzione pubblicitaria e non costitutiva della rilevanza del grave illecito professionale, mentre non esclude la valutazione discrezionale in merito alla rilevanza in concreto dei fatti ai sensi dell’art. 80 – comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016; nel caso in esame, non v’è stato alcun automatismo espulsivo, in quanto la Stazione Appaltante, alla luce delle contestazioni e dei ricorsi proposti dagli altri operatori economici, ha valutato discrezionalmente le ricadute delle precedenti risoluzioni ed esclusioni sull’affidabilità professionale dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato n. 8094 del 2020)” (cfr. in termini TAR Campania, Salerno, sez. I, 2 marzo 2021 n. 533).

36. Le censure della ricorrente non colgono nel segno neppure con riferimento alla posizione di Seli Costruzioni Generali s.r.l.

37. Qui risultano decisive a sostegno della tesi dell’Inps la gravità delle violazioni poste in essere, la vicinanza delle risoluzioni, la mancata dichiarazione delle stesse, e la mancata contestazione in giudizio, ad eccezione di un ATP promosso da Aler Milano e non dalla consorziata ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c.

Le inadempienze alla base delle intervenute risoluzioni

38. Come emerge dalla Relazione del RUP, anche le inadempienze che sono state contestate a Seli Costruzioni Generali s.r.l. sono di particolare gravità e rilevanza ai fini del giudizio di inaffidabilità formulato. È sufficiente ricordare il numero delle inadempienze contestate con riferimento al rapporto instaurato con il Comune di Milano, e l’oggetto delle stesse sia con riferimento a tale rapporto sia con riferimento al rapporto con Aler Milano.

Anche in questi casi si va dall’abbandono del cantiere al mancato rispetto delle norme in materia di sicurezza sul lavoro, fino ai ritardi nell’esecuzione dei lavori.

39. Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non può essere considerato una forma di contestazione il giudizio instaurato da Aler Milano.

Quello di cui all’art. 696 bis c.p.c. è un giudizio finalizzato ad ottenere una consulenza tecnica preventiva “ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione delle obbligazioni contrattuali o da fatto illecito”, ma quando l’iniziativa dell’accertamento viene presa dall’altra parte contrattuale è solo quest’ultima che può avvantaggiarsi dell’effetto sostanziale della contestazione.

Non convince neppure la tesi secondo cui la contestazione della risoluzione sarebbe un onere eccessivo per il Consorzio, in quanto presupporrebbe un ufficio legale interno. È infatti impensabile che un operatore economico frequentemente impegnato in commesse pubbliche non abbia non tanto un legale interno, quanto uno studio legale di fiducia cui rivolgersi prontamente.

Per ciò che concerne la risoluzione intervenuta con il Comune di Milano, possono essere ripetute le stesse considerazioni fatte in ordine alla mancata instaurazione di un contenzioso da parte del Consorzio con riferimento alla risoluzione disposta dall’Agenzia del Demanio Direzione Regionale Abruzzo e Molise.

L’interoperabilità tra Casellario informatico ANAC e fascicolo virtuale

40. Non è condivisibile neppure l’argomentazione basata sull’art. 96 comma 14 del D. Lgs. 36 del 2023, che prevede l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ove non menzionati nel fascicolo virtuale. Secondo la ricorrente, da tale norma conseguirebbe la superfluità di una dichiarazione specifica, considerata l’interoperabilità tra il Casellario informatico ANAC e il fascicolo virtuale.

41. In primo luogo, deve considerarsi il chiaro dettato sia dell’art. 96 comma 3 sia dell’art. 98 comma 5 del D. Lgs. 36 del 2023.

Entrambe le norme richiedono espressamente l’effettuazione di precise comunicazioni e dichiarazioni, finalizzate a consentire celermente la verifica in ordine alla presenza di situazioni ostative.

Le stesse pertanto non possono essere pretermesse, anche in considerazione del fatto che il contenuto del fascicolo virtuale può non essere completo e la loro omissione non consentirebbe all’amministrazione di svolgere in modo celere e compiuto la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa.

Del resto, è difficile conciliare l’affermazione della ricorrente in ordine al fatto che Seli Manutenzioni Generali s.r.l. avrebbe confidato che le risoluzioni, già iscritte nel Casellario Informatico, risultassero visibili nel suo fascicolo virtuale con quanto, invece, dichiarato nella propria “Autodichiarazione e ulteriori dichiarazioni di impegno”, ove al punto B.21 ha cancellato proprio la dicitura “Il verificarsi, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del Bando, delle seguenti fattispecie che potrebbero essere riconducibili all’art.98, comma 3, lett. c), del Codice”.

In questo modo, come correttamente rilevato dal RUP, la consorziata non ha semplicemente omesso di dichiarare, ma ha lasciato intendere l’assenza di risoluzioni, tenendo un comportamento poco trasparente, non molto dissimile a quello di cui alla sentenza TAR Brescia, Sez. II, 20 gennaio 2025 n. 34 richiamata proprio dalla stessa ricorrente.

Del resto, occorre non dimenticare che Seli Manutenzioni Generali s.r.l. è un operatore professionale abituato a partecipare a procedure di selezione e, pertanto, è ben consapevole del significato e della portata che hanno certe dichiarazioni come quella risultante dalla cancellazione della frase sopra riportata.

Le misure di self cleaning

42. Anche con riferimento alla doglianza in punto di mancata valutazione delle misure c.d. di self cleaning deve convenirsi con quanto ritenuto dal RUP.

43. Non può non notarsi come, anche con riferimento all’adozione di tali misure, sempre nella “Autodichiarazione e ulteriori dichiarazioni di impegno” la consorziata abbia cancellato la voce di adozione delle misure in oggetto, salvo poi dichiarare il contrario nella procedura di soccorso istruttorio.

Questo fatto giustifica pienamente la conclusione del RUP in ordine alla non rilevanza di tali misure, che oltretutto risultano del tutto generiche, non riferite allo specifico contesto e non supportate dalla relativa documentazione.

E’ evidente che più di un dubbio possa essere avanzato sulla dichiarazione di aver adottato le misure c.d. di self cleaning quando inizialmente si sia specificamente dichiarato non solo di non essere incorsi in risoluzioni, ma di non aver neppure adottato misure adeguate in tal senso.

Tale rilevante aspetto rende superabile anche la doglianza della ricorrente secondo la quale la Stazione Appaltante avrebbe potuto esercitare i poteri istruttori previsti dall’art. 15.6 del Disciplinare di gara.

Tale disposizione, d’altronde, fa riferimento espressamente a dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta.

Nel caso di specie, non si tratta di non coerenza, ma di qualcosa di ben diverso, ossia di documenti generici e in contrasto con una precedente dichiarazione. Risulta quindi giustificato il giudizio espresso dal RUP sul punto.

La possibilità di sostituire la consorziata

44. A quest’ultimo proposito, è sufficiente rilevare come la sostituzione della consorziata designata non sarebbe risolutiva, considerato il giudizio di inaffidabilità formulato anche nei confronti del Consorzio, a propria volta diretto destinatario di una causa di esclusione.

La Relazione del RUP è esaustiva anche con riferimento alla posizione del Consorzio, e sul punto, per economia espositiva, è sufficiente rimandare a quanto precedentemente esposto.

La richiesta di sospensione del giudizio in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia

45. E’ evidente, alla luce di quanto appena esposto, la irrilevanza della questione relativa alla incompatibilità eurounitaria prospettata dalla ricorrente e fondante la richiesta di sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte di Giustizia su questione sollevata dal TAR Lazio.

46. Effettivamente, il RUP fa riferimento al fatto che il Consorzio fosse tenuto a conoscere le cause di esclusione che riguardavano uno dei suoi componenti, ma è anche vero che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, nella Relazione del RUP viene fatta una complessiva valutazione di inaffidabilità del Consorzio in quanto soggetto “già incorso in risoluzioni contrattuali manifestanti la idoneità di tale operatore a garantire un effettivo governo della commessa”. Vi sono quindi plurimi motivi di esclusione del Consorzio, solo in parte coperti dalla questione di legittimità eurounitaria.

Oltre ai motivi di esclusione propri del Consorzio, vi è la contestazione riferita alla consorziata, che avrebbe dovuto tempestivamente dichiarare quanto previsto dall’art. 96 comma 3 del D. Lgs. 36 del 2023. L’irregolarità non sanata della posizione della consorziata travolge a sua volta l’intera offerta.

Il mancato rispetto da parte dell’Inps dell’art. 13 ter dell’Allegato 2 al c.p.a.

47. Occorre infine esaminare d’ufficio il problema del mancato rispetto da parte dell’Inps dei limiti dimensionali degli atti, definiti con il Decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 dicembre 2016, con riguardo alla memoria depositata in data 28 maggio 2025. In proposito, deve rilevarsi come l’art. 13 ter comma 5 rimetta al giudice la decisione se disporre o meno il “pagamento di una somma complessiva per l’intero grado del giudizio fino al doppio del contributo unificato previsto in relazione all’oggetto del giudizio medesimo”.

48. Nel caso di specie, il superamento dei limiti dimensionali, pur avvenuto in assenza della previa autorizzazione presidenziale, risulta particolarmente contenuto, e può ritenersi giustificato dalla complessità delle questioni che dovevano essere affrontate, debitamente illustrate nella memoria in questione.

49. Alla luce delle sopra indicate considerazioni il Collegio stima equo non disporre il pagamento della somma di cui all’art. 13 ter comma 5 cit.

Conclusioni

50. Conclusivamente, alla luce delle sopra esposte ragioni, il ricorso risulta infondato e deve essere respinto.

51. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo

TAR LOMBARDIA – BRESCIA, II – sentenza 14.08.2025 n. 766