1. Con il ricorso in esame, la società deducente ha esposto di avere partecipato alla procedura negoziata indetta dall’ASP di Catania e gestita tramite M.E.P.A. con il C.I.G.: B6F34C7F45, per l’aggiudicazione, con il criterio del massimo ribasso, dell’appalto avente ad oggetto l’esecuzione di interventi di manutenzione sugli impianti di videosorveglianza, cancelli, barre e porte automatiche (ivi comprese quelle di sala operatoria e camera calda), impianti di allarme (con importo a base d’asta assoggettabile a ribasso, di Euro 200.000,00, di cui oneri interferenziali di sicurezza, non soggetti a ribasso, oltre IVA) e di essere stata esclusa dalla gara poiché la S.A. ha ritenuto la sua offerta – con ribasso del 35% – anomala.

Assumendone l’illegittimità, la società ricorrente ha impugnato i seguenti provvedimenti:

– la deliberazione del Direttore Generale dell’ASP di Catania n. 1239 del 22 luglio 2025, con la quale il D.G. ha disposto di: 1) approvare gli atti di gara ossia il verbale di apertura offerte n. 1 redatto in data 1 e 2 luglio 2025; 2) aggiudicare la gara per l’esecuzione del servizio in questione (anno 2025), alla ditta Pinto Vraca srl, che ha offerto un ribasso del 32,21% sull’importo posto a base di gara, detratta la manodopera e gli oneri di sicurezza;

– gli atti presupposti specificamente indicati, compreso il provvedimento di sua esclusione.

La ricorrente ha esposto di aver chiesto alla S.A., con nota del 29 luglio 2025, l’annullamento in autotutela degli atti oggetto di odierna impugnativa, in quanto assunti in violazione della lettera di invito che prevedeva il meccanismo dell’esclusione automatica alla presenza di dieci offerte ammesse, mentre nel caso in esame queste ultime erano solo sette; con nota prot. n. 177100 del 31 luglio 2025, il RUP e il Direttore dell’UOC Tecnico dell’ASP di Catania hanno respinto la suddetta istanza, rilevando che la legge di gara non poteva superare il disposto di legge di cui all’art. 54 del d. l.vo n. 36/2023 e s.m.i., che consente la possibilità di prevedere nella lex specialis l’esclusione automatica per anomalia nel caso in cui il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque.

1.1. Avverso gli atti impugnati, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

I) Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con l’autovincolante disciplina recata dall’art. 1.3 della lettera di invito, nonché sotto i profili della violazione dei principi di concorrenza, par condicio e affidamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 54, dell’art. 108, dell’art. 110 e dell’allegato II, del d. l.vo n. 36/2023 e s.m.i..

Gli atti impugnati sarebbero illegittimi per contraddittorietà con l’autovincolante disciplina della lex specialis di gara che stabiliva che “non sarà possibile procedere all’esclusione automatica delle offerte qualora il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a dieci”.

A parte l’assorbenza di tali vizi, sotto altro profilo, l’ASP, con il detto art. 1.3 della lettera di invito, non avrebbe nemmeno violato l’art. 54 d. lgs. n. 36/2023, avendone fatto piuttosto legittima applicazione, posto che tale norma pone solo il divieto di applicare la disciplina dell’esclusione automatica per il caso di un numero di offerte inferiore a cinque, ma non pone alcun divieto alla stazione appaltante di scegliere il numero degli operatori economici ammessi alla gara a cui ancorare la decisione di procedere con l’esclusione automatica (se non quello di rispettare il numero minimo di cinque).

Ha, quindi, chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione di efficacia, e il risarcimento del danno in forma specifica e il subentro nel contratto ove stipulato, previa declaratoria di sua inefficacia.

2. All’esito della camera di consiglio del 9 settembre 2025, con ordinanza n. 283/2025, non appellata, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare.

3. Con memoria del 23 settembre 2025, si è costituita l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania a difesa dei provvedimenti oggetto di impugnativa.

4. In vista della pubblica udienza, parte ricorrente ha prodotto memoria ex art. 73 c.p.a., con cui ha ribadito le ragioni già esposte in ricorso, insistendo nelle domande già formulate e l’Azienda resistente ha depositato memoria di replica, reiterando il proprio punto di vista in ordine alla nullità della clausola in esame.

5. Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2025 il ricorso è stato posto in decisione.

6. Il ricorso è fondato nei sensi di seguito esposti.

7. Con l’unico e articolato motivo, la ricorrente deduce l’illegittimità della sua esclusione e dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, nonostante il maggior ribasso offerto dalla deducente, e ciò per contraddittorietà con l’autovincolante disciplina della lex specialis di gara secondo cui “Non sarà possibile procedere all’esclusione automatica delle offerte qualora il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a dieci”; ritiene, pertanto, che, alla luce della lex specialis, per il caso di offerte ammesse in gara inferiori a dieci, l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere effettuata in favore dell’operatore economico che avesse offerto il massimo ribasso sull’importo a base d’asta e, quindi, in favore della ricorrente.

In particolare, viene denunciato che, nel caso de quo, non avrebbe dovuto essere attivato il procedimento di verifica di anomalia mediante esclusione automatica in quanto le offerte ammesse alla gara erano sette e quindi inferiori alle dieci richieste dalla lex specialis (autovincolante e non disapplicabile) per poter procedere all’applicazione del meccanismo dell’esclusione automatica.

Come sopra anticipato, l’Amministrazione, riscontrando la diffida e rigettando l’istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente, ha indicato negli artt. 110 e 54 co.2 del nuovo codice dei contratti pubblici la base normativa della pronunciata esclusione automatica, ritenendo legittimo il proprio operato. Analogamente la difesa dell’ente ha ritenuto che la norma della lex specialis in questione fosse frutto di un mero refuso (errore materiale) e che fosse nulla, in quanto in contrasto con la norma di legge primaria e, pertanto, correttamente disapplicata dall’Azienda.

7.1. Il motivo è fondato.

7.2. Occorre muovere dall’art. 54 d. lgs. n. 36 del 2023, che, al comma 1, prevede che ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Come chiarito dalla Relazione al Codice, “la ratio della previsione poggia sulla circostanza che la concorrenza tra offerte competitive a basso prezzo, sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le stazioni appaltanti, nondimeno può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici i quali, nonostante i molti presidi a tutela della serietà delle offerte, fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo. È in questo tipo di contesto che si pone il concetto di “anomalia” o, meglio, di “offerte anormalmente basse”.

È utile ricordare inoltre che “La direttiva europea 2014/24/EU fornisce indicazioni chiare sulla gestione del rischio di anomalia delle offerte imponendo alle stazioni appaltanti di valutare questo rischio e fornendo agli operatori economici la possibilità di presentare i loro giustificativi. La direttiva, sulla scia di pronunciamenti della Corte di Giustizia dell’Unione europea, vieta l’applicazione di qualsiasi forma di automatismo per l’automatica esclusione delle offerte che sulla base, ad esempio, di un algoritmo matematico, siano classificate come anomale. Nell’ambito dei contratti di importo inferiore alle soglie europee [quale è quello in questione], tuttavia, la giurisprudenza della Corte di Giustizia (v. la sentenza CJEU n. C-147/06, SECAP vs. Santorso) ammette che possa essere accettabile ricorrere a sistemi di esclusione automatica, ma soltanto per appalti non di interesse transfrontaliero, al ricorrere di un numero indebitamente elevato di offerte e in presenza di elevati costi e significativi ritardi che la valutazione in contraddittorio di un numero tanto elevato di offerte potrebbe causare.” (cfr. Relazione al Codice).

L’articolo in questione rispecchia, pertanto, l’esigenza di velocizzare e semplificare il processo di gestione del rischio di anomalia, nei contratti sotto soglia, con il meccanismo dell’esclusione automatica, “ma limitatamente a quelle situazioni con un numero di offerte sufficientemente elevato (almeno cinque) e per cui il processo di valutazione dell’anomalia sia più lungo e costoso per le stazioni appaltanti in ragione della maggior complessità intrinseca dei contratti (quindi, per appalti di lavori e servizi, ma non di forniture).”.

L’articolo riprende (con modifiche) la disciplina già contenuta nell’art. 1, co. 3, ultimo periodo, del decreto-legge n. 76/2020, che da transitoria diventa disciplina a regime, con la precisazione che, al ricorrere dei requisiti, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica” (l’art. 1, al co. 3 cit., prevedeva invece che “le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica”, indipendentemente dalla previsione nella lex specialis).

In base alla riferita nuova formulazione della disposizione, diventa, in base al testo vigente, necessario, al fine dell’operatività del meccanismo di esclusione automatica, che esso sia espressamente previsto negli atti di indizione della procedura selettiva (analogamente a quanto stabiliva l’art. 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016) in quanto esso reca, all’evidenza, una deroga all’art. 110 del codice (che contiene la disciplina delle offerte anormalmente basse nell’ambito dell’affidamento dei contratti di importo superiore alle soglie di rilevanza europea), che costituisce la regola generale e che impone all’amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte.

7.3. Da quanto sopra esposto, la giurisprudenza ha fatto coerentemente discendere i seguenti corollari:

a) nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia, nei casi in cui è per legge ammessa, deve essere espressamente prevista nella lex specialis (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016), atteso che l’articolo 54 del d. lgs. n. 36 del 2023 deroga esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (T.a.r. per la Campania, sez. IV, n. 3001 del 2024);

b) è illegittima l’esclusione automatica di un’offerta disposta nei confronti di un operatore, se gli atti di gara non prevedono esplicitamente questo meccanismo, dovendo, in tal caso, la stazione appaltante effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta.

7.4. Nel peculiare caso di specie, l’amministrazione ha previsto negli atti di gara il meccanismo dell’esclusione automatica, ma ne ha subordinato l’operatività alla presenza di almeno dieci offerte ammesse (e non di almeno cinque, come previsto dall’art. 54 cit.); ciononostante, lo ha applicato in presenza di sette offerte ammesse, assumendo la nullità della clausola in contrasto con l’art. 54 cit. e procedendo alla conseguente sua disapplicazione.

7.5. Ritiene il Collegio che l’esclusione automatica dell’offerta della ricorrente sia illegittima in quanto essa non è prevista negli atti di gara con i quali anzi confligge, atteso che la lex specialis subordina l’applicazione del meccanismo alla presenza di almeno dieci offerte ammesse, non riscontrabili nel caso di specie.

Invero, nella lettera di invito consta la seguente disposizione al punto 1.3.: “Ai sensi dell’art. 54 del Codice è prevista l’esclusione automatica delle offerte che presentano percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma della L.R. 13/2019. Non sarà possibile procedere all’esclusione automatica delle offerte qualora il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a dieci”; la medesima sequenza di norme procedurali è stata prevista a pag. 9 della lettera d’invito, al punto 1.1, sotto la rubrica “offerte anomale”, facendosi anche in tale parte riferimento al numero delle offerte ammesse non inferiori a dieci per poter procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale.

Orbene, ove la stazione appaltante si fosse avveduta dell’”errore”, essa avrebbe dovuto intervenire in autotutela sulla clausola in questione, altrimenti, a fronte di un numero di offerte ammesse inferiori a quelle per le quali la lex di gara aveva previsto l’esclusione automatica, avrebbe dovuto effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta che apparisse anormalmente bassa (nella specie, quella presentata dalla ricorrente) e procedere all’esclusione dall’aggiudicazione solo ove tale scrutinio si fosse concluso negativamente, ovverosia solo qualora l’offerta sottoposta a sindacato di congruità fosse risultata anormalmente bassa.

7.6. Tale soluzione si pone in linea con il principio (cfr. C.G.A. 8 aprile 2024, n. 283), secondo cui la lex specialis di una procedura costituisce un vincolo da cui l’Amministrazione non può sottrarsi, costituendo atto amministrativo a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 29 settembre 2015, n. 4441; sez. III, 20 aprile 2015, n. 1993; sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Le prescrizioni stabilite in una lex specialis, infatti, impegnano non soltanto i privati interessati, ma, ancora prima, la stessa Amministrazione che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle, neppure quando alcune di esse risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva naturalmente la possibilità di procedere all’annullamento del bando (o anche della sola clausola) nell’esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1196; Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2020, n. 1604; 13 settembre 2016, n. 3859; 28 aprile 2014, n. 2201; 30 settembre 2010, n. 7217; 22 marzo 2010, n. 1652; Ad. Plen., 25 aprile 2014, n. 9).

La lex specialis della procedura de qua, infatti, non ha valenza regolamentare e da ciò discende la conseguenza che, a prescindere dal tipo di illegittimità, essa (o la sua clausola) non può essere disapplicata, sussistendo nei suoi confronti, da una parte, l’onere di diretta impugnazione, per l’interessato, quando arrechi un’immediata lesione, per i contenuti concernenti i requisiti di partecipazione, tali da precludere ex ante la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione e, dall’altro, la possibilità, per l’amministrazione, di intervenire in autotutela nella sussistenza dei presupposti.

Costituendo, dunque, esplicazione del principio del c.d. autovincolo, la giurisprudenza insegna che alle regole di gara deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150), e ciò in ragione delle preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8237), nonché dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2023, n. 1232; in termini Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 marzo 2024, n. 2704).

7.7. Conclusivamente sul punto, ritiene il Collegio che la norma della lex specialis in contrasto con le previsioni dell’art. 54 cit. non era disapplicabile dalla stazione appaltante in quanto non nulla, ma annullabile.

Dato il regime generale dell’annullabilità e il principio di certezza del diritto, si impone, infatti, di considerare eccezionali i casi di nullità di provvedimenti amministrativi, con esclusione del ricorso all’interpretazione analogica nei casi dubbi (art. 14 preleggi).

È stato condivisibilmente ritenuto che, pur sussistendo, sotto la vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016 (art. 97, co. 8), letture estensive del principio di tassatività delle cause di esclusione e del connesso regime di nullità in fattispecie similari a quella in esame, non appaiono conformi alla previsione di legge che non prevede la nullità per tali clausole con l’art. 97 cit. contrastanti (T.A.R. Roma n. 6479 del 2025); e analogamente è a dirsi con riferimento al nuovo codice.

D’altronde, l’estensione in via ermeneutica dei casi in cui la violazione del codice comporta nullità e quindi l’ampliamento dei casi in cui sia ammessa anche da parte della stessa stazione appaltante la disapplicazione del bando di gara, collide con i su citati principi giurisprudenziali secondo cui il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2023, n. 1232; in termini Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 marzo 2024, n. 2704).

7.8. In definitiva, l’amministrazione resistente, a fronte di clausola del bando che prevedeva il meccanismo di esclusione automatica in presenza di almeno dieci offerte ammesse, fermo restando il potere di autotutela su tale clausola in quanto in contrasto con l’art. 54 cit. (non esercitato, nel caso in esame), non avrebbe potuto disapplicarla, dovendo in tal caso la stazione appaltante effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta sospetta (cfr. T.a.r. Campania, Napoli, sez. IV, n. 3001 del 2024; T.A.R. Marche, sez. I, 16 dicembre 2024, n. 972).

8. Non è invece condivisibile la tesi di parte ricorrente secondo cui l’art. 1.3. della lettera di invito sarebbe in linea con l’art. 54 d. lgs. n. 36/2023, che si limiterebbe a porre il divieto dell’applicazione della disciplina dell’esclusione automatica per il caso di un numero di offerte inferiore a cinque, lasciando alla discrezionalità della stazione appaltante stabilire il numero (purché superiore a cinque) delle offerte ammesse alla gara cui ancorare la decisione di procedere con l’esclusione automatica.

Invero, la littera dell’art. 54 d. lgs. n. 36/2023 (che indica chiaramente che le stazioni appaltanti prevedono il detto meccanismo “qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”) e la sua ratio (velocizzare e semplificare i procedimenti di gestione delle offerte anomale) non depongono a favore della tesi del ricorrente.

La scelta del numero delle offerte ammesse che fa scattare il meccanismo automatico (ove previsto dalla lex specialis), invero, è stata già effettuata dal legislatore, che, anche alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia (v. la sentenza CJEU n. C-147/06, SECAP vs. Santorso), ha mediato opposte esigenze (avuto riguardo, da una parte, ai limiti dell’automatismo e, dall’altra, alle esigenze di celerità), individuando il numero di offerte sufficientemente elevato (“pari o superiore a cinque”) a fronte del quale «le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica».

9. In conclusione, sulla scorta delle considerazioni finora svolte, ritiene il Collegio che:

a) nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia, nei casi in cui è per legge ammessa, opera se prevista espressamente nella lex specialis che deve rispettare le direttrici tracciate dall’art. 54 d. lgs. n. 36/2023 (“qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”), non sussistendo alcun potere discrezionale della S.A. di individuare il numero di offerte ammesse a fronte del quale far scattare il meccanismo dell’esclusione automatica;

b) è illegittima l’esclusione automatica di un’offerta disposta nei confronti di un operatore nel caso in cui la legge di gara preveda esplicitamente questo meccanismo, ma ne subordini l’operatività a un numero di offerte ammesse superiore a dieci (e non a cinque come per legge), non sussistente nella specie; in tale caso, non può la S.A. disapplicare l’autovincolante norma di gara – in nome dell’applicazione dell’art. 54 d. lgs. n. 36/2023 che prevede che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque -, ma deve effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta.

8. Alla luce di quanto sopra, la domanda demolitoria è fondata e va, pertanto, accolta, dovendosi annullare il provvedimento di esclusione della ricorrente nonché l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata, salvi i successivi atti della S.A.

9. Quanto alla domanda risarcitoria in forma specifica, essa non è, allo stato, procedibile, residuando poteri di accertamento della stazione appaltante non ancora esercitati, secondo quanto sopra esposto (giudizio di verifica di congruità dell’offerta); né questo Collegio può pronunciarsi sulla richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto, di cui non è emersa in giudizio l’avvenuta stipulazione.

10. Le spese possono essere, in via d’eccezione, compensate tra le parti in ragione della peculiarità e parziale novità della questione trattata, salvo il rimborso del contributo unificato che viene posto a carico dell’amministrazione resistente.

TAR SICILIA – CATANIA, V – sentenza 29.10.2025 n. 3075