1.- Il presente giudizio ha ad oggetto gli esiti della gara esperita da Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (Regione Toscana) per l’appalto della fornitura dei sistemi analitici automatizzati per l’esecuzione di antibiogramma fenotipo rapido diretto da emocoltura positiva (CIG A043B4E978), con riferimento al lotto 5, originariamente aggiudicato all’odierna appellante Biomerieux Italia s.p.a. (d’ora in poi solo Biomerieux).
Quest’ultima ha proposto appello, con atto notificato in data 8 marzo 2025 e depositato il successivo 13 marzo, avverso la sentenza del Tar Toscana n. 230/2025 nella parte in cui ha accolto i primi motivi aggiunti della odierna controinteressata Q-Linea s.r.l. (d’ora in poi solo Q-Linea) e respinto il suo ricorso incidentale, annullando l’aggiudicazione disposta originariamente in proprio favore.
In data 25 marzo 2025 si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione appellata e la controinteressata Q-Linea; quest’ultima ha altresì presentato appello incidentale il successivo 26 marzo, impugnando la stessa sentenza nella parte in cui ha disatteso il primo e il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, concernenti –rispettivamente- l’omessa presentazione di un documento ritenuto parte essenziale dell’offerta economica di Biomerieux e la carenza del requisito minimo dell’accesso random con caricamento continuo nel prodotto dalla stessa offerto.
La sentenza in questione ha, dunque, accolto i motivi aggiunti proposti dall’odierna controinteressata ma respinto il ricorso introduttivo dalla stessa presentato e il ricorso incidentale dell’odierna appellante; per completezza, ha altresì dichiarato “inammissibile il secondo ricorso per motivi aggiunti” originato dal deposito in data 24 ottobre 2024 della relazione della Commissione, sul presupposto che “redatta per esigenze difensive dell’Ente … non costituisce un provvedimento né si inserisce nel procedimento di gara quale atto istruttorio” e “in quanto mera esplicazione dei motivi già proposti con i primi motivi aggiunti del 2 settembre 2024, si presenta anche strutturalmente inidoneo a determinare un ampliamento del thema decidendum”.
Alla camera di consiglio del 27 marzo 2025, su accordo delle parti, la causa è stata rinviata per la trattazione nel merito; discussa all’udienza pubblica del 3 luglio 2025, è stata quindi trattenuta in decisione.
2.- L’appello principale va accolto e quello incidentale respinto.
Complessivamente, le posizioni difensive di Q-Linea (sia per resistere all’appello principale, sia dedotte a sostegno dell’appello incidentale) restano confinate su di un piano meramente formalistico.
2.1.-Prendendo le mosse dall’appello principale, il Tar Firenze ha annullato –come detto- l’aggiudicazione in favore di Biomerieux, accogliendo i primi motivi aggiunti e individuando il perimetro dell’effetto conformativo derivante dal predetto accoglimentonella riedizione dei poteri, ossia nella “rivalutazione dell’offerta dell’aggiudicataria quanto al criterio m) previsto dal capitolato tecnico per il Lotto n. 5 allegato al disciplinare di gara sulla base esclusivamente del Categorical agreement..”.Con i menzionati motivi, infatti, era stata dedotta la violazione del disciplinare di gara e l’illogicità dell’attribuzione a Biomerieux del giudizio di “buono” e del punteggio di 4,5 per il criterio di valutazione di cui al “punto m” in parola, sul presupposto che la Commissione di gara abbia utilizzato un parametro di valutazione diverso da quello prescritto dalla lex specialis.
La questione centrale attiene, dunque, all’individuazione dei criteri utilizzabili per valutare la performance del sistema offerto dai concorrenti ai fini della corretta individuazione dell’aggiudicatario, considerato che la lex specialis si è limitata a richiamare il modello indicato dalla norma ISO 20776-1:2006 con riferimento ai cd. categorical agreement (d’ora in poi CA), laddove la Biomerieux ha adeguato il suo sistema alla sopravvenuta versione della stessa norma ISO, che rinvia ai cd. essential agreements (EA).
Chiarisce Biomerieux –e il dato è in sé incontestato- che il sistema ISO 2006 funziona attraverso l’individuazione dei cd. “valori soglia” di riferimento (i breakpoint), da aggiornare periodicamente, pena l’inadeguatezza del sistema rispetto alle continue variazioni dei microrganismi; e che proprio per risolvere tale inconveniente, dal 2021, la norma ISO sia stata fatta oggetto di aggiornamento con lo sviluppo di un modello più avanzato, i cd. essential agreements (E.A.), il quale utilizza –dichiaratamente- uno standard tecnico che supera e migliora le criticità connesse ai categorical agreements precedenti.
In estrema sintesi, quindi, il nodo da sciogliere è se nell’ambito della procedura per cui è causa la performance degli strumenti offerti potesse essere valutata non solo avuto riguardo alla tecnologia di riferimento richiamata dalla disposizione posta a base di gara (in questo caso i C.A.) ma anche considerando le tecnologie più innovative che, secondo la scienza e le norme internazionali, hanno superato la tecnologia precedente.
La questione va risolta in senso affermativo. Diversamente opinando invero: a) verrebbe vanificato il principio del risultato (espressamente invocato da Biomerieux) che, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice, permea l’intera materia; b) e si otterrebbe l’effetto paradossale di precludere alla Commissione di gara di avvalersi di un sistema di controllo più affidabile rispetto a quello codificato nella precedente versione della stessa norma richiamata dalla lex specialis, con evidente compromissione della garanzia di una più ampia tutela della salute pubblica.
In una condivisibile ottica sostanzialista, dunque, l’offerta Biomerieux è stata valutata anche secondo la più recente versione della stessa norma ISO; sicché possono trovare accoglimento i motivi 2 e 3 dell’appello principale, lasciando sullo sfondo la diversa questione della ragionevolezza del punteggio –identico- assegnato dalla Commissione alle due offerte –rispettivamente di Biomerieux e Q- Linea- applicando esclusivamente i C.A., di cui al primo motivo di gravame. Quest’ultimo può, quindi, essere assorbito.
2.2.- L’accoglimento dell’appello principale impone poi l’esame dell’appello incidentale, i cui due motivi ripropongono le censure dedotte sub 1 e 3 del ricorso in primo grado, respinte dal Tar.
Più in dettaglio, Q-Linea cerca di sostenere che l’offerta di Biomerieux avrebbe dovuto essere esclusa per due ragioni: a) mancata allegazione del prospetto riepilogativo per Estar, unitamente all’offerta; 2) insufficienza dei requisiti minimi del sistema offerto da Biomerieux, non essendo consentito –in tesi— il richiesto “caricamento in continuo dei campioni”.
Ancora una volta, gli argomenti utilizzati dalla controinteressata restano arginati su di un piano che non intercetta la dimensione sostanziale della scelta operata dalla Pubblica Amministrazione. Ed invero: a) l’allegato all’offerta –come ben chiarito nella sentenza di primo grado- era meramente riepilogativo, sicché i dati ivi contenuti erano in ogni caso evincibili dal complesso dell’offerta; tanto più che, per principi pacifici in subiecta materia, le cause di esclusione dalle gare sono tassative; b) il dispositivo offerto da Biomerieux è dotato di due cassetti e non si rivela –in sostanza- dissimile da quello offerto da Q-Linea che presenta due postazioni: in entrambi i casi, infatti, il sistema può lavorare senza sosta, raggiungendo lo scopo della prescrizione di gara in questione.
3.- In sintesi, assorbita ogni altra censura, l’appello principale va accolto sulla scorta dei motivi 2 e 3 e il ricorso incidentale, invece, respinto alla luce delle suesposte considerazioni; conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado va respinto.
4. Considerata, tuttavia la novità delle questioni, si dispone la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.
CONSIGLIO DI STATO, III – sentenza 10.09.2025 n. 7274