Il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. ed adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta, esaustiva, trattazione delle tematiche oggetto di giudizio e la mancata dichiarazione delle parti, presenti in udienza, della proposizione di motivi aggiunti o ricorso incidentale o regolamento di competenza e di giurisdizione.

Con il primo motivo di censura, la ricorrente sostiene di avere agito diligentemente nel verificare la provenienza della polizza, risultata poi contraffatta, e l’identità del soggetto emittente, eseguendo tutte le verifiche richieste dall’art. 10 del disciplinare di gara, e contesta gli addebiti di negligenza mossi da SRR Palermo sulla base dei seguenti rilievi:

a) non è vero che “Visenta Forsakringsaktiebolag” e “Visenta Insurance Company Ltd” siano due soggetti diversi: una simile, non veritiera, affermazione non è mai stata fatta da IVASS, come erroneamente creduto dall’Amministrazione;

b) a differenza di quanto contestato dall’Ente, sia Dusty che il Broker cui si è rivolta hanno effettuato tutte le necessarie verifiche prima di procedere alla formalizzazione della polizza, avendo verificato che la Compagnia, con la suddetta doppia denominazione (interna ed estera) risultava regolarmente presente nel Registro IVASS indicato dall’art. 10 del Disciplinare di gara;

c) sempre in epoca precedente al rilascio della polizza il Broker acquisiva copia autentica sia della procura notarile conferita dal Presidente e legale rappresentante di “Visenta Forsakringsaktiebolag” al soggetto che si presentava come procuratore speciale (Signor Jouni Olavi Aspi), sia copia autentica delle certificazioni del registro delle Imprese di Stoccolma da cui risultava la legittimazione alla spendita del nome di “Visenta Forsakringsaktiebolag” da parte del soggetto che rilasciava la procura (Signor Juha Erik Hakala), così come la denominazione ufficiale in lingua non svedese della Società come “Visenta Insurance Company Ltd”.

I riferiti rilievi, a parere del Collegio, se da un lato consentono di escludere certamente la mala fede della società ricorrente (non essendovi prova della consapevolezza in capo alla stessa della falsità della garanzia provvisoria versata nel procedimento di gara), dall’altro non permettono di escludere totalmente l’esistenza di profili di colpa nell’effettuazione delle verifiche richieste dal disciplinare.

L’art. 10 del disciplinare prevede a questo riguardo: “Gli operatori economici, prima di procedere alla sottoscrizione della garanzia, sono tenuti a verificare che il soggetto garante sia in possesso dell’autorizzazione al rilascio di garanzie mediante accesso ai seguenti siti internet: […] http://www.ivass.it/ivass/imprese_jsp/HomePage.jsp”.

Ebbene, dall’accesso pubblico al predetto sito istituzionale dell’IVASS (http://www.ivass.it/ivass/imprese_jsp/HomePage.jsp), non emerge alcuna iscrizione con la denominazione “Visenta Insurance Company LTD”. L’unica iscrizione riconducibile al nome VISENTA, è quella con riferimento 10664 e denominazione Visenta Försäkringsaktiebolag – Visenta Insurance Company LTD, iscritta dal 26 febbraio 2004.

Con riferimento a tale impresa, è immediatamente rilevabile che con riferimento al ramo 15 – Cauzioni è specificato che “…l’impresa opera in Italia esclusivamente come captive del gruppo OUTOKUMU e offre dunque per statuto i propri servizi assicurativi esclusivamente alle società ed ai soggetti appartenenti al gruppo OUTOKUMU e non offre polizze a soggetti terzi in Italia…”. La limitazione è ribadita anche nella scheda completa dell’impresa.

Ne segue che, con la dovuta diligenza, un operatore professionalmente qualificato quale è la Dusty e, a maggior ragione, il broker di cui la società ricorrente si è avvalsa per procurarsi la garanzia avrebbe potuto agevolmente accertare, anche a prescindere dalle verifiche e dalle iniziative informative successivamente assunte dall’IVASS (come da comunicato stampa del 10 febbraio 2025) a tutela del mercato delle assicurazioni, che:

– la Visenta Insurance Company Ltd non è iscritta all’IVASS;

– l’impresa iscritta all’IVASS (recte: al R.I.G.A.), ossia la VISENTA FÖRSÄKRINGSAKTIEBOLAG – VISENTA INSURANCE COMPANY LTD, non è un operatore “registrato nell’elenco IVASS delle Imprese di Assicurazione abilitate a rilasciare cauzioni nei confronti della P.A.”.

Quanto sopra manifesta che la condotta tenuta dall’odierna ricorrente non ha corrisposto obiettivamente a un canone di qualificata diligenza “professionale” (ex art. 1176, comma 2, c.c.) e che quindi non può dirsi incolpevole la ricerca del soggetto individuato ai fini del rilascio della garanzia provvisoria, risultata poi contraffatta. Ciò trova del resto conferma nella lettura del Comunicato congiunto IVASS – ANAC – AGCM – Banca d’Italia del 28/05/2020, dove si indicano, tra i suggerimenti che possono essere utili per capire se la garanzia prospettata è falsa:

“1- attenzione all’eventuale presenza nella polizza di denominazioni sociali che ripropongono, magari con lievi modifiche, quelle di compagnie assicurative italiane o estere molto conosciute;

2- attenzione agli estremi di identificazione della compagnia o intermediario riportati sul contratto. Questi estremi identificativi devono essere perfettamente identici a quelli riportati negli Albi e negli elenchi di iscrizione tenuti da Banca d’Italia e IVASS;

3- attenzione al marchio e alla denominazione sociale delle imprese di assicurazione. Potrebbero essere contraffatti ovvero riferiti a compagnie regolarmente autorizzate/abilitate nel ramo Cauzione ma di fatto non operative nel medesimo. Evitare di chiedere la conferma della validità della polizza ai recapiti indicati nel documento contrattuale, perché, in caso di polizza falsa, potrebbe trattarsi di recapiti di comodo (ad esempio, quelli degli stessi autori della contraffazione), che quindi darebbero una conferma del tutto inattendibile”.

La puntuale osservanza di tali suggerimenti, che esprimono elementari regole di cautela valevoli nell’ambito del mercato delle assicurazioni, sarebbe bastata a impedire che la Dusty cadesse in errore sulla qualità dell’emittente e a prevenire la produzione di una polizza fideiussoria contraffatta nel procedimento di gara. Da qui l’infondatezza del primo motivo.

Col secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 e dell’art. 10, ultimi due capoversi, poiché nel caso di specie non si verterebbe in tema di mancata presentazione della garanzia provvisoria, bensì di una garanzia contraffatta, della quale sarebbe pertanto possibile la sostituzione nell’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

Reputa la ricorrente che non ricorra alcuna delle ipotesi espressamente previste nell’art. 10 del disciplinare secondo il quale “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria solo a condizione che sia stata già costituita prima della presentazione dell’offerta. Non è sanabile – e quindi è causa di esclusione – la sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte di un soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante”. In particolare, la ricorrente deduce che nel caso di specie non può ravvisarsi una “mancata presentazione” della cauzione provvisoria, la qual cosa implicherebbe l’assenza assoluta di un documento e non la presenza di un documento che si assume contraffatto, con conseguente inapplicabilità della disposizione della lex specialis sul punto.

L’avviso non può essere condiviso.

Invero, come di recente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa nel solco del contenzioso apertosi sul piano nazionale riguardo alla produzione in gara di garanzie contraffatte apparentemente riconducibili alla Visenta Forsakringsaktiebolag (v. T.A.R. Trento sez. I, 23/07/2025, n.118), la disciplina di gara in questione, per l’aspetto che ci occupa, traduce nella lex specialis la disposizione dell’art. 101, comma 1, lett. a) del Codice secondo il quale: “…la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a 10 giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine di presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”. Si tratta, come noto e per quanto qui rileva, di disposizione innovativa, riproduttiva sul punto del precipitato di quella consolidata giurisprudenza che da tempo reputava sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della cauzione provvisoria allorquando non avesse indotto una violazione della par condicio, situazione quest’ultima che si realizza invece nel caso di produzione di una garanzia provvisoria perfezionatasi dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Solo in tali limiti il principio di fiducia e di risultato può trovare applicazione, mediante il soccorso istruttorio cd. integrativo previsto dall’art. 101, comma 1, lett. a), del Codice.

Ad avviso del Collegio l’ipotesi in esame, di presentazione di documentazione contraffatta, rientra a pieno titolo nella disciplina dell’art. 101, comma 1, lett. a) richiamata, così come legittimamente riprodotta nel disciplinare di gara. Infatti, non può concordarsi con quanto sostenuto dalla ricorrente, che reputa non ricorrere nel caso in esame la “mancata presentazione” della cauzione provvisoria, in quanto sussisterebbe una documentazione comprovante la presentazione di tale garanzia, pur irregolare e/o invalida. Al fine di scongiurare la “mancata” presentazione della garanzia provvisoria, deve aversi riguardo alla preesistenza sostanziale, e non meramente formale, di una documentazione atta a testimoniare il perfezionamento del vincolo tra il garante e il garantito, poiché non può revocarsi in dubbio il fatto che una polizza fideiussoria esistente dal punto di vista esclusivamente documentale e materiale, ma falsa, in quanto contraffatta, quale quella in considerazione, non è riconducibile in nessun modo alla “presentazione” della garanzia in parola. Siffatta documentazione è, all’evidenza, del tutto inidonea a realizzare l’interesse cui la garanzia è funzionale (ossia di garanzia a copertura della mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto non addebitabile all’Amministrazione).

Pertanto, quanto prodotto in gara è stato correttamente ascritto dalla stazione appaltante all’ipotesi di “mancata presentazione” tout court della garanzia provvisoria. Tale omissione non è stata sanata nei modi previsti dall’art. 101, comma 1 lett. a), né poteva esserlo date le circostanze, imponendosi ex lege l’allegazione di una documentazione “avent(e) data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.

In definitiva, trattandosi di un’ipotesi di “mancata presentazione” della garanzia provvisoria non sanata, e sanzionata con l’esclusione sia dall’art. 101, comma 1, lett. a) del Codice sia dalla lex specialis che lo riproduce, si prospetta integralmente infondato anche il secondo motivo di ricorso, rimanendo preclusa la possibilità di configurare quanto occorso in termini mera invalidità o irregolarità della garanzia provvisoria. Inoltre, essendo la garanzia in questione pacificamente contraffatta, la polizza fideiussoria allegata alla domanda non può certo ritenersi come emessa e firmata digitalmente da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante, come richiede l’ultimo comma dell’art. 10 del disciplinare a pena di esclusione dalla gara stessa.

Col terzo motivo la ricorrente contesta l’assunto, contenuto nella comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, che “la funzione della cauzione provvisoria non è esaurita con l’aggiudicazione ma permane inalterata fino alla stipulazione del contratto, ad oggi non ancora sottoscritto”. Il par. 10, 7° cpv del disciplinare prevede infatti che la garanzia provvisoria debba “avere validità per giorni 180 dalla data di presentazione dell’offerta” (lett. c) e che debba “essere corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia ai sensi dell’art. 106, comma 5 del Codice, su richiesta della Stazione appaltante per ulteriori 180 giorni nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.

Nel caso di specie, in tesi di parte ricorrente, la garanzia provvisoria aveva esaurito i suoi effetti con l’aggiudicazione definitiva, avvenuta prima della scadenza del termine di efficacia della garanzia medesima, non essendo rilevante che non era ancora stato stipulato il contratto, dato che, in vista del contratto la S.A. avrebbe dovuto comunque chiedere all’aggiudicatario il rilascio di una garanzia definitiva.

L’assunto non è calzante ed è smentito testualmente dal comma 6 dell’art. 106, d.lgs. n. 36/2023, per il quale “La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto…”.

Il comma 7 dell’articolo 106 del Codice dispone, conseguentemente, che la garanzia fornita dall’aggiudicatario è svincolata automaticamente al momento della stipula del contratto (perché sostituita con la cauzione definitiva), mentre, nei confronti dei non aggiudicatari, lo svincolo avviene con la comunicazione di aggiudicazione o comunque entro trenta giorni dall’aggiudicazione stessa.

Fino alla stipula del contratto, l’unica garanzia in possesso della stazione appaltante è la cauzione provvisoria prestata in sede di gara, che pertanto deve mantenere la sua efficacia fino all’evento legittimante il suo svincolo. Diversamente si potrebbe individuare un arco temporale in cui la Stazione appaltante rimarrebbe scoperta della necessaria garanzia fornita dai concorrenti ed a maggior ragione dall’aggiudicatario.

Per tali ragioni la costante giurisprudenza amministrativa ha spiegato – con riferimento alle analoghe previsioni dei precedenti Codici degli appalti e dei contratti pubblici – che “la cauzione provvisoria mira ad assicurare la serietà e attendibilità dell’offerta (così Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2017, n. 755; sez. IV 22 dicembre 2014 n. 6302), che sarà definitivamente confermata proprio dalla stipulazione del contratto. Fino a quando la stipulazione del contratto non è avvenuta, dunque, la cauzione provvisoria mantiene la sua funzione di garantire l’amministrazione per la condotta dell’impresa” (Cons. Stato, sentenza n. 1846/2018).

Il terzo motivo è pertanto infondato.

Il ricorso è, non di meno, fondato e va accolto per i profili di censura compendiati nel quarto motivo (e, in parte, nel quinto, ove viene dedotta la violazione del principio del risultato), con il quale si deduce la violazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies, L. 241/1990 perché, quale che sia la esatta qualificazione giuridica dei provvedimenti impugnati, “non sussiste alcun motivo di pubblico interesse volto a sorreggere l’annullamento/revoca dell’aggiudicazione”.

Il rilievo è meritevole di condivisione.

Occorre in proposito chiarire che entrambi gli atti impugnati sono riconducibili allo schema normativo dell’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies, L. 241/1990 in quanto postulano l’originaria illegittimità della determina di aggiudicazione n. 247/2025 per la mancata esclusione della Dusty in applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara, mentre difettano radicalmente i presupposti individuati dall’art. 21 quinquies, L. 241/1990 (sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto, riconsiderazione dell’interesse pubblico originario) onde potere identificare nella nota SRR Palermo prot. n. 6487 del 26.8.2025 una revoca pubblicistica.

Come noto, per l’art.21-nonies l. n. 241 del 1990 l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio è requisito ulteriore e diverso rispetto all’illegittimità dell’atto di base; come tale, va esplicitato nell’atto di autotutela «tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati».

Secondo la giurisprudenza amministrativa, “anche per l’annullamento d’ufficio delle aggiudicazioni va, a pena di illegittimità per violazione dell’art.21-nonies l. n. 241 del 1990 e di eccesso di potere, accertata e adeguatamente esternata la sussistenza di un attuale e concreto interesse pubblico alla rimozione retroattiva di quell’atto di base e di quelli che ne seguono. Sicché occorre che l’atto di autotutela esprima un’adeguata ed effettiva motivazione su siffatte ragioni – diverse dal mero ripristino della legalità violata – indicando i motivi concreti che giustificano il provvedimento di autotutela” (Cons. Stato, sentenza n. 5555/17).

Nel caso di specie, è venuta concretamente a mancare una tale valutazione dell’interesse pubblico – distinto dalla necessità di ripristinare il legittimo svolgimento della procedura di evidenza pubblica – atto a giustificare l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione. In particolare, i provvedimenti impugnati non hanno dato evidenza di due elementi significativi in punto di apprezzamento dell’interesse pubblico al ritiro in autotutela dell’aggiudicazione già disposta: 1) la migliore offerta, quella che assicura il miglior rapporto qualità/prezzo e che viene a essere travolta dai provvedimenti impugnati, è proprio quella della Dusty; 2) quest’ultima si è adoperata per procurarsi tempestivamente una nuova polizza fideiussoria in vista della conclusione del contratto, idonea ad assicurare la continuità della copertura assicurativa rispetto al rischio (gravante sulla S.A.) di successivi ripensamenti o inadempimenti dell’aggiudicataria.

In altre parole, l’esclusione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in favore di offerte meno vantaggiose, per un fatto relativamente al quale l’operatore economico appare – se non del tutto incolpevole – almeno in buona fede, risulta lesiva dell’interesse pubblico sostanziale, riletto alla luce del principio del risultato consacrato dall’art. 1, d.lgs. n. 36/2023, che consiste nel celere affidamento della commessa al soggetto che offre il migliore rapporto tra qualità e prezzo, impregiudicato l’interesse della S.A. alla stipulazione contrattuale col miglior offerente, visto che la Dusty si è in ogni caso adoperata per procurarsi tempestivamente una garanzia fideiussoria sostitutiva con effetto dal 3.2.2025, ovvero dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte fissato dalla lex specialis.

L’esclusione dalla gara della Dusty in seguito all’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione è quindi illegittima e va annullata, con conseguente reviviscenza e ripristino dell’efficacia della determina n. 247/2025 del 6.5.2025 di aggiudicazione alla Dusty s.r.l. della procedura aperta relativa al “Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nei comuni di Altofonte, Balestrate, Carini, Cinisi, Ficarazzi, Giardinello, Isola delle Femmine, Montelepre, Terrasini, Torretta, Trappeto e Villabate”, Lotto 1 – Comune di Carini, CIG. B4A12FC196.

Le rimanenti censure di cui ai motivi V e VI del ricorso sono dichiarate assorbite.

L’accoglimento del ricorso nei termini sopra precisati, la complessità delle questioni giuridiche esaminate e la peculiarità della vicenda fattuale giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

TAR SICILIA – PALERMO, V – sentenza 29.09.2025 n. 2115