1. Il ricorso è articolato in due motivi, con i quali si deduce l’illegittimità del provvedimento di esclusione poiché, da un lato, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare lo strumento del soccorso istruttorio e, dall’altro lato, le norme primarie relative ai dispositivi medici di terza classe (ossia dispositivi impiantabili, come quello in esame) non imporrebbero la presenza di manuale d’uso in italiano.
2. I motivi possono essere esaminati congiuntamente in quanto tutti relativi alla necessità o meno della presenza del manuale in italiano nell’offerta e alla sanabilità dell’omissione mediante soccorso istruttorio.
Il ricorso è fondato, quanto al primo motivo, per i profili di seguito esaminati, con assorbimento degli ulteriori profili di censura svolti, trattandosi di pronuncia resa ai sensi dell’art. 120 c.p.a.
2.1. Deve essere anzitutto osservato, quanto all’interpretazione delle clausole del capitolato tecnico riportate in narrativa, che alle stesse non può essere attribuita portata escludente.
Infatti, l’art. 4 del capitolato d’oneri si limita a prevedere in linea generale che l’offerta sia redatta in italiano e indica i documenti che devono essere prodotti a pena di esclusione. L’art. 3 del capitolato tecnico, d’altro canto, si limita a prevedere che i documenti devono essere forniti in italiano, senza altro precisare in ordine all’esclusione.
Nel caso di specie, dunque, la clausola deve essere interpretata restrittivamente, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023. D’altro canto, deve farsi applicazione del consolidato e condivisibile principio secondo cui «a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale» (in tal senso, cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127; Cons. Stato, Sez. V , 15 gennaio 2018 , n. 187; Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4644; id., 5 luglio 2017, n. 3302; id., 12 maggio 2017, n. 2232).
Diversamente opinando, la clausola dovrebbe ritenersi nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, regola volta a favorire la partecipazione alle gare e a impedire le esclusioni motivate da violazioni puramente formali, ovvero non motivate dal difetto dei requisiti minimi di carattere tecnico per la partecipazione alla gara. Infatti, per tale via si perverrebbe all’esclusione di un operatore economico per una causa irragionevole, non riconducibile all’assenza di un elemento essenziale dell’offerta tecnica, bensì alla mera omissione della traduzione di un documento già presente nell’offerta con un contenuto certo e determinato.
2.2. Da quanto sopra discende pure la fondatezza del profilo di censura con cui la società ricorrente lamenta che non è stato attivato il procedimento di soccorso istruttorio nel caso in esame.
L’art. 101 d.lgs. n. 36/2023 impone l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa, fatta eccezione per la documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.
La previsione è evidentemente volta a garantire l’immodificabilità delle componenti tecniche ed economiche dell’offerta una volta scaduto il termine per presentare le domande, nel rispetto del principio di concorrenza e parità tra gli operatori economici.
Nel caso di specie, tuttavia, è pacifico tra le parti che tutti i documenti componenti l’offerta tecnica e ad essa riferibili siano stati prodotti contestualmente alla domanda di partecipazione. Pure il manuale d’uso in contestazione è stato depositato, seppure in lingua inglese. Tale circostanza è sufficiente a escludere il rischio – ipotizzabile invece in caso di totale assenza del documento – che attraverso la procedura di soccorso istruttorio possano essere sottoposti alla commissione nuovi elementi tecnici non contenuti nella domanda originaria.
L’omessa produzione della traduzione del manuale d’uso in italiano – pur prodotto in inglese – doveva quindi essere configurata come un’ipotesi di mera irregolarità dell’offerta, sanabile mediante l’attivazione del soccorso istruttorio nel quale richiedere eventualmente di produrre una traduzione giurata al fine di evitare contestazioni sulla rispondenza della traduzione italiana rispetto al manuale in inglese depositato in sede di offerta (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez, III, 20 luglio 2022, n. 6383).
2.3. Le suesposte considerazioni permettono infine di superare gli argomenti difensivi svolti da Aria Spa in ordine alla necessaria presenza del manuale d’uso già in sede di offerta sul presupposto che esso contenesse alcune informazioni soggette a valutazione premiale.
Al di là della prova fornita in giudizio da parte della ricorrente sulla conoscenza della lingua inglese da parte dei commissari e della circostanza che dette informazioni fossero già contenute anche nelle schede tecniche, la necessaria attivazione della procedura di soccorso istruttorio priva di rilevanza le argomentazioni difensive in esame.
3. All’accoglimento dei sopra evidenziati profili di censura, consegue l’annullamento del provvedimento di esclusione impugnato e contenuto nelle note prot. IA.2025.0033578 del 10 aprile 2025, recante oggetto “ARIA_2024_023 – Endoprotesi vascolari – Esclusione lotto 11” e prot. IA.2025.0041043 del 9 maggio 2025 con si è confermata l’esclusione.
L’annullamento dell’atto di esclusione della ricorrente dalla gara determina – tenuto conto dello stato della procedura di gara come verbalizzato all’udienza pubblica – in capo alla Stazione appaltante l’obbligo di rinnovare la procedura selettiva – nel rispetto di quanto indicato ai precedenti punti 2.1, 2.2 e 2.3 – a partire dalla fase di valutazione delle offerte, ivi compresa quella della ricorrente, che dovrà essere effettuata da una Commissione in diversa composizione e della quale non potrà far parte nessun soggetto che ha già svolto dei ruoli nella procedura oggetto di contenzioso (ad esempio, il Rup); la Stazione appaltante, prima del riavvio della valutazione, dovrà procedere alla sigillatura informatica delle offerte già aperte, in modo da evitare che i nuovi commissari possano conoscerne il contenuto aliunde in data antecedente alla celebrazione del nuovo segmento di gara.
4. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. Civ., II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Consiglio di Stato, II, 30 marzo 2022, n. 2328; VI, 22 marzo 2022, n. 2072; VI, 20 gennaio 2022, n. 358; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 20 giugno 2024, n. 1901). Gli argomenti non espressamente esaminati sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
5. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
TAR LOMBARDIA – MILANO, II – sentenza 15.10.2025 n. 3270