1. II ricorso è fondato.
2. Va osservato che la categoria dell’abnormità deroga eccezionalmente al principio di tassatività dei mezzi d’impugnazione (art. 568 cod.proc.pen.) ed è stata creata dalla giurisprudenza per far fronte a situazioni di stallo determinate dall’adozione di provvedimenti strutturalmente o funzionalmente estranei all’ordinamento. In questi casi, infatti, la mancata previsione normativa dell’impugnabilità del provvedimento dipende dalla sua imprevedibile estraneità a qualsiasi categoria processuale; e il riconoscimento della ricorribilità per cassazione tende a permettere di superare una situazione di stallo altrimenti non rimediabile.
Intervenute sul tema, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che è abnorme non solo il provvedimento che per la singolarità e la stranezza del contenuto risulti avulso dall’ordinamento processuale, ma, altresì, quello che, pur essendo in astratto espressione di un legittimo potere, si esplichi, al di là di ogni ragionevole limite, al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste (S.U., n.5307 del 1/2/2008, Rv.238240).
E si è aggiunto che l’abnormità dell’atto può riguardare sia il profilo strutturale, quando l’atto si pone al di fuori del sistema normativo, sia il profilo funzionale, quando l’atto, pur non ponendosi al di fuori del sistema, determini la stasi del processo e l’impossibilità di proseguirlo. Si è osservato che l’abnormità più che rappresentare un vizio dell’atto in sé, da cui scaturiscono determinate patologie sul piano della dinamica processuale, integra – sempre e comunque – uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde più al modello previsto dalla legge, ma si colloca al di là del perimetro entro il quale è riconosciuta dall’ordinamento. Tanto che si tratti di un atto strutturalmente “eccentrico” rispetto a quelli positivamente disciplinati, quanto che si versi in una ipotesi di atto normativamente previsto e disciplinato, ma “utilizzato” al di fuori dell’area che ne individua la funzione e la stessa ragione di essere nell’iter procedimentale, ciò che segnala la relativa abnormità è proprio l’esistenza o meno del “potere” di adottarlo. In questa prospettiva, dunque, abnormità strutturale e funzionale si saldano all’interno di un “fenomeno” unitario. Se all’autorità giudiziaria può riconoscersi l'”attribuzione” circa l’adottabilità di un determinato provvedimento, i relativi, eventuali vizi saranno solo quelli previsti dalla legge, a prescindere dal fatto che da essi derivino effetti regressivi del processo. Ove, invece, sia proprio l'”attribuzione” a far difetto – e con essa, quindi, il legittimo esercizio della funzione giurisdizionale – la conseguenza non potrà essere altra che quella dell’abnormità, cui consegue l’esigenza di rimozione (Sez.U, n.25957 del 26/03/2009, Toni Rv.243590).
L’ambito di rilevanza del vizio di abnormità dell’atto processuale è stato, dunque, escluso nel caso in cui l’atto erroneo costituisca espressione dei poteri riconosciuti al giudice dall’ordinamento e non determini la stasi del procedimento, pur costituendo espressione di un potere male esercitato.
3. Le Sezioni Unite (Sez. U, n. 10869 del 12/12/2024, dep.18/03/2025, Rv.287607 – 01), nel ribadire tali principi, hanno, poi, affermato che “E’ viziato da abnormità ed è, quindi, ricorribile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetti la richiesta di incidente probatorio, avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., motivato con riferimento alla insussistenza della vulnerabilità della persona offesa o della non rinviabilità della prova, trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge”.
Si è osservato che, secondo l’impianto originario del codice di rito, l’istituto dell’incidente probatorio, previsto dagli artt. 392 e ss. cod.proc.pen., costituisce lo strumento per l’anticipazione in via d’eccezione dell’assunzione della prova alla fase delle indagini preliminari, in deroga al principio dell’immediatezza in ragione dell’indifferibilità e dell’urgenza dell’incombente istruttorio, ad opera di un giudice diverso da quello chiamato ad adottare, in seguito, la decisione finale di merito; successivamente l’istituto ha acquisito anche una nuova veste finalizzata a consentire l’anticipata assunzione della prova non per l’indifferibilità e l’urgenza dell’incombente istruttorio bensì per garantire una maggiore tutela a specifici interessi, esclusivamente in ragione della peculiare “natura” delle fonti informative, nella convinzione che un rinvio, nel tempo, della loro acquisizione potrebbe condizionare la “qualità” dei relativi risultati conoscitivi.
In particolare, l’art. 392, co. 1-bis, cod.proc.pen. introdotto dall’art. 13, co. 1, legge 15 febbraio 1996, n. 66, recante nuove “Norme contro la violenza sessuale”, prevedeva, nella sua versione iniziale, un “percorso privilegiato” per favorire l’anticipazione dell’assunzione della deposizione testimoniale del minore di sedici anni, nell’ambito dei procedimenti riguardanti i più gravi delitti di abuso sessuale: l’acquisizione della prova era indipendentemente dalla ricorrenza di una delle situazioni che, in precedenza, ne avrebbero eccezionalmente potuto giustificare una assunzione anticipata. La portata operativa di tale disposizione è stata, in seguito, notevolmente ampliata. Dapprima è stato esteso il catalogo dei reati per i quali è possibile l’instaurazione di tale forma di incidente probatorio c.d. “speciale”; poi è stata prevista l’operatività di tali speciali regole di formazione della prova penale con riguardo ad una più larga categoria di testimoni, essendo state ritenute applicabili sia a tutti i minorenni (dunque, non solo agli infrasedicenni), sia alle persone offese maggiorenni, ma sempre in relazione al catalogo dei reati previsti dalla norma. A seguito delle modifiche introdotte dall’art. 1, co. 1, lett. h), legge 15 dicembre 2015, n. 212 (approvata dal Parlamento per dare attuazione alla Direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI), all’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., è stato aggiunto, poi, un ulteriore che disciplina la figura dell’incidente probatorio c.d. “atipico”: in collegamento con il nuovo art. 90-quater c.p.p., è stabilito che “in ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della sua testimonianza”.
Il raffronto tra il testo del primo periodo del comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p. e quello del secondo periodo del medesimo comma porta a ritenere che solo nel caso regolato da tale secondo periodo il giudice conservi un più ampio potere valutativo. Solamente in tale seconda situazione, quella riguardante l’incidente probatorio cd. “atipico”, il legislatore ha espressamente affidato al giudice il compito di accertare, seguendo i criteri dettati dall’art. 90-quater cod.proc.pen., se la persona offesa, di cui sia stato domandato l’esame in sede di incidente probatorio, si trovi in “condizioni di particolare vulnerabilità”, sempre che, avvertono le Sezioni Unite, si tratti di procedimenti per reati diversi da quelli elencati nel primo periodo. La voluntas legis risulta, così, chiara: si è voluta introdurre, con quel secondo periodo, un’ulteriore ipotesi di incidente probatorio, nella quale al giudice è demandato un più ampio potere di controllo, da esercitare volta per volta, a differenza di quanto accade nell’ipotesi disciplinata dal primo periodo del comma 1-bis dell’art. 392 cod.proc.pen., nella quale anche l’esistenza della condizione di vulnerabilità della persona offesa è considerata in re ipsa, cioè presunta per legge in ragione del titolo del reato per il quale si procede.
Tale soluzione interpretativa è stata ritenuta la più rispettosa dei risultati di una esegesi costituzionalmente orientata (Corte cost., sent. n. 14/2021; Corte cost., sent. n. 92 del 2018; conf. Corte cost., sent. n. 14 del 2021; Corte cost., sent. 262 del 1998) e delle disposizioni in materia dettate dalle fonti normative sovranazionali, convenzionali ed eurounitarie, nonché della ratio primaria ed indefettibile della disposizione che è quella di scongiurare fenomeni di vittimizzazione secondaria della persona offesa.
Le Sezioni Unite hanno, quindi, evidenziato che il codice di procedura penale non prevede l’impugnabilità del provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio.
Richiamata, poi, la propria giurisprudenza in materia di abnormità strutturale o funzionale del provvedimento formalmente non impugnabile, le Sezioni Unite hanno affermato che l’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio, avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nel catalogo di cui all’art. 392, co. 1-bis, primo periodo, c.p.p., ove fondata su valutazioni che attengono alla vulnerabilità della persona offesa ovvero alla non rinviabilità dell’assunzione della prova, rientra nella categoria dei provvedimenti viziati da abnormità strutturale per “carenza del potere in concreto”. E’ stato rimarcato che l’avere riconosciuto che la disposizione in questione, in ragione della speciale natura del reato per cui si procede, prevede una presunzione juri et de iure in ordine alla esistenza sia del requisito della vulnerabilità della persona offesa da esaminare sia di quello della non rinviabilità della assunzione della relativa prova testimoniale comporta che l’ordinanza di rigetto motivato nei termini sopra indicati debba considerarsi manifestazione dell’esercizio di potere caratterizzato da una radicale “deviazione del provvedimento dallo scopo del suo modello legale”.
L’adozione di una ordinanza motivata nei termini sopra specificati, concludono le Sezioni Unite, è causa di un pregiudizio altrimenti non sanabile per le situazioni soggettive delle parti interessate, perché quella prova dichiarativa resta in astratto assumibile nel prosieguo del giudizio, ma il mancato accesso all’incidente probatorio determina una compromissione di bisogni di tutela che il legislatore, con il riconoscimento di una loro assoluta prevalenza, ha posto a presidio della operatività dell’istituto speciale in esame.
Le Sezioni Unite hanno anche ulteriormente precisato che “anche nel caso di richiesta di incidente probatorio finalizzata all’assunzione della testimonianza della persona offesa nei procedimenti elencati nel primo periodo del considerato comma 1-bis, il giudice conserva un potere di sindacato in ordine alla presenza di ulteriori requisiti di ammissibilità o di fondatezza della istanza, diversi da quelli oggetto delle due presunzioni legislative, dovendo, comunque, accertare che: la domanda sia stata formulata da una delle parti legittimate; sia stata proposta in una delle fasi in cui l’incidente è consentito; il procedimento abbia ad oggetto uno dei reati contenuti nell’elenco del predetto primo periodo del comma 1-bis; la persona cui sia stato chiesto l’esame testimoniale sia effettivamente un minorenne o la persona offesa maggiorenne; l’istanza sia stata avanzata nel rispetto delle ulteriori forme e dei termini regolati dal codice di rito. Inoltre, è stato evidenziato pure che “è ragionevole ritenere come resti, in ogni caso, ferma l’applicabilità della regola generale dettata, in materia di prova penale, dall’art. 190, comma 1, cod.proc.pen., per cui il giudice è sempre tenuto ad escludere, tra quelle richieste le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti”.
Tali evenienze si verificheranno, ad esempio, laddove l’esame testimoniale dovesse risultare in concreto del tutto inutile, perché, ad esempio, la prova dei fatti oggetto della deposizione sia stata raggiunta aliunde; oppure se l’esame dovesse essere risultare “non praticabile” per le particolari condizioni personali in cui si trova il dichiarante. In tali casi, però, il giudice che intende dichiarare inammissibile o rigettare la richiesta sarà tenuto a dare conto delle specifiche ragioni della sua decisione, assolvendo ad un onere di motivazione puntuale e specifica, per evitare il rischio che le sue determinazioni possano tradursi in una sostanziale elusione delle indicate presunzioni di legge.
4. Nella specie, il provvedimento impugnato ha rigettato la richiesta di incidente probatorio avanzata ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod.proc. pen., motivando in ordine al presupposto della non rinviabilità della prova, presupposto non sindacabile in quanto la sua esistenza è presunta per legge, nonché esprimendo valutazioni in ordine alla attendibilità della teste da esaminare, questione del tutto avulsa dal potere di sindacato in ordine alla presenza degli ulteriori requisiti di ammissibilità dell’istanza.
Il provvedimento impugnato, quindi, deve ritenersi abnorme secondo il dictum delle Sezioni Unite e, dunque ricorribile per cassazione; pertanto, essendo stata la decisione adottata senza il rispetto della presunzione di legge vigente in materia, ne va disposto l’annullamento senza rinvio con trasmissione degli atti al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Fermo per l’ulteriore corso.
Cass. pen., III, ud. dep. 14.11.2025, n. 37199