1. Il ricorso è fondato.

1.1 Con il provvedimento impugnato il giudice per le indagini preliminari di Catania rigettava la richiesta avanzata dal difensore dell’indagato di procedere con incidente probatorio ex art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., all’assunzione della testimonianza della persona offesa del reato di cui agli artt. 609-bis, comma secondo e 609-ter n. 3, cod. pen., ascritto al ricorrente, «per le ragioni indicate dal pubblico ministero nel soprascritto parere, che si condivide ed al quale si riporta”, in tal modo recependo, per relationem, quanto affermato dal pubblico ministero che aveva espresso parere contrario all’istanza «atteso che la persona offesa è maggiorenne, non versa in casi di particolare fragilità, e ben potrà, in futuro, rendere testimonianza».

1.2 Deduce il ricorrente che il provvedimento adottato contrasta con il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite n. 10869 del 12/12/2024, dep. 2025, D.l, Rv. 287607 – 01, ed è dunque affetto da abnormità, in quanto adottato in carenza di potere.

2. Occorre premettere che Sez. 6, con ordinanza n. 27104 del 23 maggio 2024 ha rimesso ai sensi dell’art. 618 cod. proc. pen. la seguente questione alle Sezioni unite: «se, e a quali condizioni sia abnorme il provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen.».

2.1 Le Sezioni Unite, ripercorso il fenomeno di “stratificazione” normativa che, nel tempo ha riguardato la disposizione di cui all’art. 392 cod. proc. pen., hanno risolto il contrasto giurisprudenziale sul punto aderendo all’orientamento minoritario (secondo il quale dalla disposizione de qua si evince l’esistenza di un obbligo del giudice di ammettere la prova dichiarativa della persona offesa per cui, in presenza di una richiesta formulata ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., è abnorme il provvedimento con cui il giudice rigetti r istanza, perché espressione di un potere astrattamente previsto dal codice di diritto, ma in concreto estraneo al sistema processuale, in quanto manifestazione dell’esercizio arbitrario di un sindacato non consentito) pur se con talune puntualizzazioni ed hanno espresso il seguente principio di diritto: «E’ abnorme e, pertanto, ricorribile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetta, per insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima o di non rinviabilità della prova, la richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1 -bis, primo periodo, cod. proc. pen., trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge» (Sez. U, n. 10869 del 12/12/2024, dep. 2025, D.l, Rv. 287607 – 01).

Nel premettere che l’esame diacronico delle modifiche legislative che hanno interessato la disciplina dell’incidente probatorio, con particolare riferimento ai casi di acquisizione delle dichiarazioni testimoniali di soggetti “fragili”, restituisce l’idea di una ben definita “linea di tendenza”, ossia quella di riconoscere uno speciale “statuto” normativo per l’assunzione della testimonianza delle persone “vulnerabili”, alle quali il legislatore ha inteso riservare speciali “meccanismi processuali” di ascolto, per tutelarne la “sfera” personale e, nello stesso tempo, per garantire la genuinità, le Sezioni Unite hanno evidenziato che la formula lessicale dell’art. 392 comma 1 -bis cod. proc. pen., preclude al giudice la concreta verifica della indifferibilità dell’atto ovvero della non rinviabilità della assunzione della prova come anche ogni verifica sulla effettiva esistenza del carattere di vulnerabilità della persona da ascoltare, ove essa rientri tra le tipologie contemplate in relazione ai reati ivi espressamente citati.

2.2 Ne consegue che nei procedimenti elencati all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., il potere del giudice di accogliere, dichiarare inammissibile o rigettare la richiesta di incidente probatorio, ai sensi dell’art. 398, comma 1, cod. proc. pen., è da circoscrivere alla valutazione di sussistenza di requisiti di ammissibilità o di fondatezza della istanza, diversi da quelli oggetto delle due presunzioni legislative, relative alle condizioni di vulnerabilità della vittima e non rinviabilità della prova, e, dunque, solo a quelli inerenti: alla legittimazione del soggetto istante; alla fase e all’oggetto del procedimento; alla minore età o alla qualifica di persona offesa maggiorenne del soggetto da escutere; al rispetto delle forme con le quali, e dei termini entro i quali, l’istanza deve essere formulata. 

3. Alla luce di queste considerazioni, ed in applicazione del principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite, il provvedimento impugnato risulta adottato al di fuori degli spazi residuali di valutazione discrezionale lasciati al giudice, che come precisato, sono di strettissima interpretazione, e, comunque, funzionalmente orientati nel senso di evitare forme di vittimizzazione secondaria delle persone offese.

La decisione adottata dal giudice (che richiama il parere espresso dal pubblico ministero) di rigettare la richiesta di incidente probatorio, per essere la persona offesa maggiorenne e per non versare in una condizione di fragilità, si palesa in evidente e insuperabile contrasto con il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite, posto che nel caso in esame la l’istanza di incidente probatorio ha ad oggetto la testimonianza della persona offesa del delitto di cui all’art. 609-bis cod. pen., ossia di uno dei reati compreso nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., ed è motivata ritenendo l’insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima e la non rinviabilità della prova, ossia proprio i due presupposti la cui esistenza è, in questi casi, presunta per legge.

Alla luce di tali elementi deve ritenersi che la decisione impugnata si traduce in un esercizio di potere carente in concreto circa la intervenuta formulazione di un giudizio di rinviabilità di quanto richiesto e di insussistenza della condizione di vulnerabilità, entrambe presunte per legge nel caso di persona offesa, anche maggiorenne, del delitto di cui all’art. 609-bis cod. pen., travolgendo in senso abnorme l’atto impugnato.

4. E’ dunque fondato il ricorso, ricorrendo da una parte la insuperata presunzione di legge ex art. 392 comma 1-bis citato, in ordine in particolare al profilo della non rinviabilità della prova e di insussistenza della condizione di vulnerabilità in relazione alla richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., e dall’altra il conseguente carattere abnorme del provvedimento impugnato per carenza di potere in concreto.

L’ordinanza impugnata deve essere pertanto annullata senza rinvio, come la decisione in termini di abnormità impone, con trasmissione degli atti al Tribunale di Catania per l’ulteriore corso.

5. Si dispone che, in caso di diffusione del presente provvedimento, vengano omesse le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell’art. 52, d.lgs. n. 196 del 2003 in quanto imposto dalla legge.

Cass. pen., III, ud. dep. 12.11.2025, n. 36686