1. – Open Fiber S.p.a., concessionario di Infratel S.p.a., società in house del Ministero dello Sviluppo Economico, si occupa della realizzazione di un’infrastruttura di rete a banda ultra-larga in fibra ottica, allo scopo di garantire la copertura sull’intero territorio nazionale, ivi comprese le aree c.d. a fallimento di mercato.

Tra i territori interessati dall’attività della citata società rientra il Comune di Corigliano Rossano, cosicché il 4 novembre 2022 essa ha richiesto, ai sensi dell’art. 49, comma 1 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche,l’autorizzazione unica all’esecuzione dei necessari interventi di scavo su suolo pubblico. Ha successivamente trasmesso l’autocertificazione relativa alla formazione del titolo autorizzatorio per silentium e il cronoprogramma dei lavori, onde consentire all’amministrazione l’opportuna regolamentazione del traffico.

Con provvedimento del 4 ottobre 2023, prot. 0112558, tuttavia, il Comune di Corigliano-Rossano ha evidenziato che il rilascio dell’autorizzazione era da intendersi subordinata alla costituzione di una polizza fidejussoria intestata al Comune e pari a complessivi € 1.028.434,92 da prestare a garanzia dei ripristini stradali. Ha inoltre precisato che a seguito della nuova collocazione dei CAB, trasmessa in data 16 settembre 2023, il procedimento amministrativo non poteva dirsi concluso.

Successivamente, con provvedimento del 10 ottobre 2023, prot. 0114913, il Comune ha ribadito quanto in precedenza comunicato e quindi, con provvedimento del 22 novembre 2023, prot. n. 132609, ha accertato l’esistenza di un’occupazione abusiva in danno del demanio pubblico dello Stato – Ramo Marina per esecuzione di scavi finalizzati allo sviluppo della rete in fibra ottica in assenza della prescritta autorizzazione, diffidando Open Fiber S.p.a. di provvederealla rimozione delle opere realizzate e alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi entro il termine perentorio di giorni 60.

2. – Open Fiber S.p.a. si è quindi rivolta a questo Tribunale Amministrativo Regionale, domandando l’annullamento degli atti testé descritti.

L’impugnativa si articola lungo due assi.

Per un verso si afferma che, essendosi formato il titolo autorizzatorio grazie al meccanismo di silenzio-assenso contemplato dall’art. 49 del d.lgs. n. 259 del 2003, l’amministrazione comunale non avrebbe potuto più intervenire, se non in autotutela; dunque, sarebbe illegittimo non solo il provvedimento di dinego del 4 ottobre 2023, ma anche l’accertamento dell’abusiva occupazione di aree pubbliche.

Per altro verso, si afferma che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 49, comma 11 e 54 d.lgs. n. 259 del 2003, sarebbe illegittima la richiesta di fidejussione, non potendo l’amministrazione comunale imporre alcun onere finanziario diverso dal canone unico.

3. – Si è costituito per resistere il Comune di Corigliano Rossano.

Esso ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione degli atti presupposti, vale a dire la delibera di Giunta comunale del 5 febbraio 2015, n. 44, recante Disciplinare per la salvaguardia delle pavimentazioni stradali, che àncora il rilascio delle autorizzazioni alla presentazione di idoneo deposito cauzionale mediante fidejussione bancaria o assicurativa.

I provvedimenti impugnati, in effetti, si conformano proprio a questa delibera di carattere regolamentare.

Nel merito, il Comune costituito ha negato che l’autorizzazione alla realizzazione degli scavi necessari alla realizzazione dell’infrastruttura possa essersi formato per silentium con riferimento ai beni demaniali, per l’utilizzo dei quali è necessario un provvedimento concessorio.

Più in generale, poiché è stata svolta istruttoria per l’individuazione dei CAB, individuati definitivamente solo con nota del 16 settembre 2023, n. 105529, dovrebbe escludersi la formazione del silenzio assenso.

4. – Open Fiber S.p.a. ha proposto quindi motivi aggiunti avverso il regolamento comunale, deducendone l’incompatibilità con i già citati artt. 49, comma 11 e 54 d.lgs. n. 259 del 2003.

Quanto al profilo preliminare della tempestività dell’impugnazione, ha evidenziato che nessuno dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale aveva indicato il regolamento come fonte della richiesta di fidejussione, ma solo in sede contenziosa la difesa del Comune di Corigliano Rossano lo aveva prodotto e indicato come presupposto di diritto dei provvedimenti impugnati, cosicché essa aveva utilizzato l’istituto processuale per l’appunto predisposto per vicende simili. In ogni caso, già il ricorso principale era rivolto comunque anche agli atti presupposti.

Ha infine articolato un nuovo motivo di ricorso avverso gli atti impugnati con il ricorso principale, lamentando che, in violazione dell’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241, in essi non fosse indicato il presupposto di diritto che li fondava.

5. – Il ricorso è stato discusso all’udienza pubblica del 22 ottobre 2025, in vista della quale il Comune di Corigliano Rossano ha depositato memorie con cui ha sostenuto l’irricevibilità dei motivi aggiunti.

6. – Va ricordato che, in via generale, è pacifico che nel processo amministrativo al giudice è consentito disapplicare, ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento amministrativo, la norma secondaria di regolamento, qualora essa contrasti in termini di palese contrapposizione con il disposto legislativo primario (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2023, n. 2290).

Più nello specifico, il tema è stato di recente indagato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2024, n. 8416), le cui argomentazioni più significative si riportano al § che segue.

6.1. Ebbene, se per un verso è pacifico che l’annullamento in sede giurisdizionale di atti amministrativi soggiace al principio della domanda, al quale è in via generale informato il processo amministrativo, non altrettanto può affermarsi per la disapplicazione. Quest’ultima è infatti ricondotta al potere ufficioso del giudice amministrativo di risolvere le antinomie normative sulla base del principio di gerarchia tra fonti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3185; Cons. Stato, Sez. VI, 6 settembre 2021, n. 6219).

Ma la disapplicazione del regolamento in assenza di domanda di parte postula che questo non sia la fonte della lesione da cui origina l’interesse a ricorrere. Il potere del giudice amministrativo di disapplicare i regolamenti è infatti esercitabile quando la loro applicazione alla fattispecie controversa sia invocata in via di eccezione dalle parti resistenti – in primis l’amministrazione autrice dell’atto impugnato. Alla difesa espressa nei descritti termini si contrappone il poc’anzi menzionato potere del giudice di ricostruire il quadro normativo vigente (secondo il principio iura novit curia), attraverso l’applicazione del menzionato principio gerarchico e degli altri criteri regolatori dei rapporti tra diverse fonti del diritto.

Quando invece il regolamento costituisce l’atto in tesi illegittimo, sulla cui base è stato adottato il conforme provvedimento, a sua volta illegittimo in via derivata, il principio della domanda poc’anzi richiamato impone di rivolgere l’azione di annullamento ex art. 29 c.p.a. non solo nei confronti di quest’ultimo, ma anche dell’atto presupposto.

In difetto di ciò, non è consentito al giudice amministrativo superare i limiti della domanda a lui rivolta dal ricorrente e pronunciare l’annullamento di atti amministrativi da esso non impugnati.

6.2. – Nel caso in esame, il Comune di Corigliano Rossano ha preteso la presentazione di una polizza fidejussoria senza ancorare il fondamento di tale richiesta al regolamento comunale, citato esclusivamente con riferimento al calcolo dell’importo della garanzia.

Esso è stato, invece, invocato in via d’eccezione dalla difesa civica, nella memoria di costituzione.

6.3. – Quindi, diviene irrilevante il profilo della tempestività della proposizione dei motivi aggiunti, giacché il regolamento è disapplicabile da questo giudice se ritenuto in contrasto con la normativa primaria.

7. – Ed in effetti, per come di recente ricostruito dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2025, n. 5958), l’art. 49, comma 11, d.lgs. 259 del 2003, dispone che «salve le disposizioni di cui all’articolo 54, nessuna altra indennità è dovuta ai soggetti esercenti pubblici servizi o proprietari, ovvero concessionari di aree pubbliche, in conseguenza di scavi ed occupazioni del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica».

Il richiamato art., 54, comma 1, nel testo ratione temporis vigente, prevede che «le Pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni, i consorzi, gli enti pubblici economici, i concessionari di pubblici servizi, di aree e beni pubblici o demaniali, gli enti pubblici non economici nonché ogni altro soggetto preposto alla cura di interessi pubblici non possono imporre per l’impianto di reti o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, nonché per la modifica o lo spostamento di opere o impianti resisi necessari per ragioni di viabilità o di realizzazione di opere pubbliche, oneri o canoni ulteriori a quelli stabiliti nel presente decreto, fatta salva l’applicazione del canone previsto dall’articolo 1, comma 816, della legge 27 dicembre 2019, n. 160, come modificato dalla legge 30 dicembre 2020 n.178. Resta escluso ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsiasi ragione o titolo richiesto, come da art. 12 del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 33, come integrato dall’ art. 8 bis, comma 1, lettera c) del decreto-legge14 dicembre 2018, n. 135, coordinato con la legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12».

La norma da ultimo richiamata è univoca nell’escludere qualsivoglia onere al di fuori di quelli espressamente menzionati, ricomprendendosi nell’ampio significato della locuzione «ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsiasi ragione o titolo richiesto» anche la polizza fideiussoria.

La ratio della disposizione, avuto riguardo alla necessità di favorire lo sviluppo della rete nazionale di telecomunicazioni, si rinviene nella necessità di evitare possibili disparità di trattamento fra gestori e fruitori del servizio diversamente localizzati sul territorio, in coerenza con la disciplina comunitaria che, in tema di installazione di infrastrutture di telecomunicazioni, impone che le procedure autorizzative siano «tempestive, non discriminatorie e trasparenti, onde assicurare che vigano le condizioni necessarie per una concorrenza leale ed effettiva» (considerando 22 della Direttiva n. 2002/21/CE).

Sul punto, si è già espressa la Corte Costituzionale (ancorché con riferimento al già richiamato art. 93) affermando che la disposizione «deve ritenersi espressione di un principio fondamentale, in quanto persegue la finalità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a carico degli stessi oneri o canoni» (C.orte cost. 27 luglio 2005, n. 336).

La giurisprudenza ha ribadito che la norma di cui all’art. 54, «per come interpretata in via autentica dall’art. 12 del D.L.vo n. 33/2016, esclude che gli operatori di telecomunicazioni possano essere assoggettati a prestazioni, tasse o canoni diversi da quelli espressamente previsti da tale norma: trattasi di norma che – secondo quanto si legge anche nella sentenza della Corte Costituzionale n. 47 del 2015 – è diretta a garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio» (Cons. Stato, Sez. VI, 30 aprile 2025, n. 3657).

In merito alla specifica questione la giurisprudenza si è già espressa, peraltro in presenza della pretesa di una «polizza per la copertura della responsabilità civile», affermando che «le occupazioni di suolo pubblico destinate alla realizzazione di reti di comunicazione elettronica sono soggette solamente alla Tosap/Cosap, sostituiti, in forza dell’art. 1, commi 837 e 838, l. 160/2019, da un canone unico (cfr. Cons. St. n. 4101/2022). La prescrizione è stata confermata dall’art. 12, comma 3, del d.lgs. n. 33/2016, recante le “misure volte a ridurre i costi dell’installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità”. La norma da ultimo citata, d’interpretazione autentica, conferma il regime normativo derogatorio previsto all’art. 93 del codice delle comunicazioni elettroniche, ribadendo che le amministrazioni pubbliche non possono richiedere il pagamento agli operatori del settore di nessun onere economico altro e diverso dalla Tosap o dal Cosap. La giurisprudenza ha precisato che nel fornire tale interpretazione autentica, a conferma del rigore con cui è stato inteso il divieto, il legislatore non si è limitato “ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario”, ma, con un successivo intervento, ha espressamente esteso “il contenuto precettivo della limitazione dei poteri impositivi unilaterali degli enti territoriali ad oneri che trovino la loro fonte in qualsiasi altro titolo” (Cons. St. 142/2021 e n. 3467/2020)» (Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2024, n. 1574).

8. – Ne deriva che il regolamento comunale, di cui ai motivi aggiunti, contrastante con la normativa primaria, va disapplicato.

I provvedimenti impugnati con il ricorso principale si pongono, così come dedotto con il secondo, assorbente motivo del ricorso principale, in diretto contrasto con i più volte citati artt. 49, comma 11 e 54 d.lgs. n. 259 del 2003 e vanno pertanto annullati.

9. – Quanto alle spese di lite, esse possono essere compensate tra le parti in considerazione della peculiarità della vicenda.

TAR CALABRIA – CATANZARO, II – sentenza 05.12.2025 n. 2069