1. – Con il primo motivo di appello (pag. 7-9), il sig. Mancini ha dedotto un vizio di omessa pronuncia sulla censura con cui si lamentava la violazione del giudicato per avere il Comune contestato l’incompletezza documentale dell’istanza, violando quindi il giudicato relativo all’intervenuta formazione del titolo per silenzio (sentenza 10 marzo 2023, n. 474).

1.1. – Il motivo è infondato.

Invero, l’incompletezza dell’istanza avrebbe potuto integrare una violazione del giudicato sul silenzio assenso solo qualora fosse stata addotta, nel provvedimento impugnato, al fine di negare la stessa formazione del titolo.

Nel caso di specie, però, l’incompletezza dell’istanza viene dedotta come mero vizio di legittimità del titolo già formato.

Il provvedimento impugnato, infatti, precisa che “il titolo edilizio formatosi per silenzio assenso sull’istanza di p.d.c. prot. n. 34523 del 27/10/2021 è illegittimo per le ragion[i] che di seguito si esplicitano” (pag. 2), ritenendo quindi che il titolo si sia già formato, in coerenza con il giudicato.

Tuttavia, è anche vero che lo stesso provvedimento afferma che la pratica edilizia non era completa alla data del 31 dicembre 2021, per cui “va esitata negativamente non potendo per cui nemmeno acquisite approvazione mediante l’istituto del “silenzio assenso” per l’improcedibilità della richiesta di permesso di costruire” (pag. 5).

Una simile affermazione, però, va letta alla luce del complessivo tenore dell’atto, senza estrapolarla dal contesto enfatizzandone la portata.

Invero, una interpretazione sostanziale e non formalistica dell’atto impugnato, conduce a ritenere che, nonostante l’imprecisione terminologica, il Comune non abbia inteso negare in radice la sussistenza di un titolo formatosi per silenzio (in violazione del giudicato), avendolo anzi espressamente riconosciuto (pag. 2 del provvedimento impugnato), ma abbia piuttosto voluto evidenziare la dedotta incompletezza della relativa istanza, alla stregua di uno dei motivi di illegittimità del titolo già formatosi.

La suddetta interpretazione e qualificazione dell’atto impugnato comporta, poi, diverse conseguenze sul piano giuridico: infatti, se l’incompletezza documentale potrebbe essere sufficiente a negare il rilascio del titolo, non lo è invece ai fini di un annullamento in autotutela dello stesso, dovendo anche sussistere delle attuali ragioni di pubblico interesse al ritiro dell’atto.

Tuttavia, la questione dell’eventuale illegittimità del provvedimento impugnato esula dall’ambito di cognizione del presente giudizio di ottemperanza, rientrando invece nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, il cui giudizio peraltro risulta essere ancora pendente in primo grado.

2. – Con il secondo motivo di appello (pag. 9-19), il sig. Mancini ha dedotto una violazione del giudicato (sentenza 27 novembre 2023, n. 1361) in ordine alla individuazione del termine per l’esercizio del potere di autotutela, coincidente con la pubblicazione della sentenza di annullamento del diniego espresso tardivo e di accertamento del silenzio assenso (sentenza 10 marzo 2023, n. 474), in quanto con il provvedimento impugnato il Comune avrebbe individuato quale nuovo dies a quo quello della pubblicazione (o dal passaggio in giudicato) della successiva sentenza di annullamento del secondo atto di ritiro in autotutela (sentenza 27 novembre 2023, n. 1361); in subordine, ha dedotto una elusione del giudicato (sentenza 27 novembre 2023, n. 1361) nella parte in cui il provvedimento impugnato avrebbe opposto una falsa rappresentazione dei fatti, la cui censura, peraltro, sarebbe stata indebitamente trattata in via prioritaria da parte del primo giudice, invertendo l’ordine logico dei motivi.

2.1. – Il motivo è infondato.

A tal riguardo, occorre innanzitutto premettere che il giudicato di cui si chiede l’ottemperanza non contiene nessun accertamento in ordine alla fondatezza sostanziale della pretesa, essendosi formato solo su profili formali, per cui non è precluso il riesercizio del potere di autotutela su questioni non oggetto di accertamento giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

Ciò posto in via generale, occorre ribadire quanto già affermato dal T.a.r., ossia che la formazione del giudicato sulla decorrenza del termine è relativo solo al primo termine e non al successivo, trattandosi di potere non ancora esercitato.

Sul punto, deve essere ribadito il principio di diritto secondo cui il giudicato non può incidere sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo (Cons. Stato, ad. plen., 9 giugno 2016, n. 11, punto 48 della motivazione).

Ne consegue, pertanto, che la questione della tempestività (inclusa la falsa rappresentazione) del secondo annullamento in autotutela attiene alla legittimità e non all’ottemperanza.

2.2. – Inoltre, con specifico riferimento alla questione della falsa rappresentazione, si osserva quanto segue.

La motivazione della sentenza del T.a.r. 27 novembre 2023, n. 1361 contiene un passaggio finale in cui si afferma testualmente: “Né l’Amministrazione supporta in modo più efficace la supposta esistenza di dichiarazioni mendaci rispetto alle preesistenze, su cui pure fonda l’esercizio dell’autotutela” (punto 2.2 della motivazione).

Orbene, avuto riguardo al complesso tenore della motivazione della sentenza impugnata, occorre innanzitutto precisare come tale passaggio motivazionale abbia natura di mero obiter dictum, trattandosi di una statuizione che non costituisce un indispensabile presupposto logico-giuridico nell’ambito dell’iter motivazionale seguito dal primo giudice.

La decisione di cui si chiede l’ottemperanza, infatti, si fonda sul difetto di motivazione dell’autotutela “sulla scorta della censura di difetto di motivazione in relazione allo specifico e concreto interesse pubblico alla rimozione del titolo formatosi per silentium” (punto 3 della motivazione).

In particolare, una volta escluso il decorso del termine annuale per l’autotutela, alla luce della sua decorrenza dalla pubblicazione della sentenza del 10 marzo 2023 (punto 2.1 della motivazione), il successivo passaggio motivazionale relativo al difetto di motivazione in ordine alle false dichiarazioni (punto 2.2 della motivazione), finalizzate evidentemente a superare il suddetto termine annuale, non assume alcun rilievo ai fini della decisione, non costituendone un necessario presupposto logico-giuridico.

Peraltro, anche nel ricorso di primo grado (punto 2.3 del ricorso di primo grado), la suddetta censura sulla falsa rappresentazione era stata articolata nell’ambito del motivo relativo alla tardività dell’esercizio del potere di autotutela.

In ogni caso, il giudicato non potrebbe estendersi all’accertamento di merito sulla insussistenza della falsa dichiarazione, ma eventualmente solo in ordine al difetto di motivazione sul punto.

Per cui anche la questione della falsa rappresentazione, rientrando nell’ambito della questione della tempestività del secondo annullamento, andrà esaminata in sede di legittimità.

Infine, non può ritenersi che il giudicato sul silenzio-assenso (sentenza n. 474 del 2023) precluda la successiva possibilità di far valere in autotutela un vizio fondato sulla falsa rappresentazione dello stato legittimo dell’immobile, non essendovi stato nessun accertamento di merito sul punto, come correttamente affermato dal primo giudice (sentenza impugnata n. 395 del 2025).

3. – Con il terzo motivo di appello (pag. 19-21), ha ribadito la sussistenza di una violazione del giudicato, invocando anche il principio di effettività della tutela.

Il motivo è infondato, in quanto con tale censura la parte si è limitata a ribadire genericamente la sussistenza di una violazione del giudicato, reiterando quanto già esposto con i precedenti motivi di appello a cui si rinvia.

Né può assumere rilievo il principio di effettività della tutela, non essendo ancora preclusa alla parte appellante la possibilità di ottenere la soddisfazione della propria pretesa alla luce della pendenza del giudizio di primo grado in ordine alla legittimità del secondo annullamento in autotutela.

4. – Con il quarto motivo di appello (pag. 21-22), ha ribadito la sussistenza di un effetto conformativo derivante dal giudicato in ordine all’avvenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza di rilascio del permesso di costruire.

Il motivo può ritenersi assorbito in quanto meramente ripetitivo delle argomentazioni già svolte (Ad. plen. n. 5 del 2015).

5. – In conclusione, quindi, l’appello deve essere respinto in sede di ottemperanza, con conseguente conferma della sentenza impugnata, ferma restando la successiva valutazione in sede di legittimità da parte del giudice di primo grado.

6. – Le spese di lite possono essere compensate in ragione della peculiarità della vicenda.

CONSIGLIO DI STATO, IV – sentenza 30.12.2025 n. 10428