1. Con ricorso assistito da istanza cautelare, notificato in data 8.8.2025 e depositato il 19.8.2025, Edilnext2020 S.r.l. ha dedotto:

– che, con determinazione dirigenziale n. 4581 del 17.12.2024, il Comune di Gallipoli ha deciso di procedere all’affidamento di lavori finalizzati alla realizzazione della nuova piscina comunale mediante procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici individuati in base a indagini di mercato ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. d), del D. lgs. n. 36/2023;

-che in data 20.12.2024 veniva, pertanto, pubblicato sulla piattaforma “TuttoGare” l’avviso pubblico per la costituzione di un elenco di operatori economici interessati a partecipare alla predetta procedura negoziata;

– che, nei termini fissati dall’avviso, pervenivano alla Stazione appaltante n. 29 manifestazioni di interesse, tra cui, in particolare, quella dell’odierna ricorrente, quella della Maroccia Costruzioni S.r.l., nonché quella della E.T. Engineering S.r.l. (quest’ultima in qualità di mandataria capogruppo del Raggruppamento Temporaneo non ancora costituito composto anche dalle imprese mandanti Petito Prefabbricati S.r.l. e Carafa S.p.A.);

– che, con verbali del 13.22.2025 e del 3.3.2025, la Commissione valutava le candidature dei diversi operatori, ammettendo alla successiva procedura negoziata, tra l’altro, sia la Edilnext2020 S.r.l., sia la Maroccia Costruzioni S.r.l., sia il costituendo R.T.I. formato da E.T. Engineering S.r.l., Petito Prefabbricati S.r.l. e Carafa S.p.A.;

– che, nella successiva fase della procedura negoziata, presentavano la propria offerta nove operatori, tra cui il nuovo costituendo R.T.I. composto da Maroccia Costruzioni S.r.l. e dalla E.T. Engineering S.r.l. (d’ora in avanti, anche solo “R.T.I. Maroccia”);

– che, con verbale n. 7 del 30.6.2025, veniva formulata la graduatoria finale, con proposta di aggiudicazione dei lavori in favore del R.T.I. Maroccia, mentre la Edilnext2020 S.r.l. si collocava al secondo posto di detta graduatoria;

– che infine, con determina n. 2634 del 17.7.2025, comunicata in data 29.7.2025, il Comune di Gallipoli approvava le risultanze delle operazioni di gara, aggiudicando i lavori di realizzazione della piscina comunale al R.T.I. Maroccia.

Con il presente giudizio, la Edilnext2020 S.r.l. impugna in questa sede, ai fini della caducazione, gli atti meglio indicati in epigrafe – tra cui, in particolare, la determina di aggiudicazione n. 2634 adottata dal Comune di Gallipoli – sulla base di plurimi motivi di doglianza.

1.1. Più precisamente, con il primo ordine di censure – “Violazione e falsa applicazione della lex specialis (avviso di manifestazione di interesse, pag. 4). Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, illogicità ed ingiustizia manifesta” – la Società lamenta che l’operatore Maroccia Costruzioni S.r.l. andava escluso già in fase di manifestazione di interesse, avendo presentato una domanda nella quale non era specificata la forma – singola o associata – di partecipazione alla selezione, secondo quanto invece espressamente previsto, a pena di esclusione, dal relativo Avviso pubblico; fatto che avrebbe pertanto dovuto impedire alla Stazione appaltante di invitare l’impresa de qua alla procedura negoziata, rendendo dunque illegittima, per l’effetto, anche l’aggiudicazione finale disposta in favore della stessa, nella sua qualità di componente del R.T.I. Maroccia.

1.2. Con il secondo motivo di ricorso – “Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (avviso di manifestazione di interesse e del disciplinare di gara). Violazione e falsa applicazione di legge (art. 68, commi 14 e 19 d.lgs. n. 36/2023). Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.). Violazione e/o falsa applicazione del principio di non modificabilità soggettiva, nonché dei principi del risultato, disparità di trattamento, concorrenza e par condicio tra operatori economici. Eccesso di potere in tutte le forme sintomatiche. Difetto di istruttoria, irragionevolezza, ingiustizia e illogicità manifeste. Sviamento” – la Edilnext2020 S.r.l. prospetta, inoltre:

– che anche l’ammissione alla procedura negoziata del R.T.I. Maroccia è del tutto illegittima;

– che, invero, in fase di manifestazione di interesse, la Maroccia Costruzioni S.r.l. e la E.T. Engineering S.r.l. hanno avanzato la propria domanda in diverse modalità, la prima quale operatore individuale e la seconda quale componente di un raggruppamento composto con la Petito S.r.l. e la Carafa S.p.A., di tal che, solo in tali rispettive vesti, le suddette imprese erano state invitate a partecipare alla successiva procedura negoziata;

– che tuttavia, in sede di gara, la Maroccia Costruzioni S.r.l. e la E.T. Engineering S.r.l. hanno poi presentato un’unica offerta dando vita a un nuovo raggruppamento costituito da entrambe (la prima come mandataria e la seconda nella qualità di mandante), ma inesistente nella pregressa fase di gara;

– che tale condotta costituisce un inammissibile mutamento della soggettività giuridica degli operatori partecipanti, in violazione degli artt. 5 e 9 dell’Avviso, degli artt. 12 e 24 del Disciplinare della procedura, nonché dell’art. 68, commi 14 e 19, del D. lgs. n. 36/2023, comportando altresì una illegittima partecipazione della Maroccia Costruzioni S.r.l. in una duplice forma, singola e associata.

Infine, con il terzo motivo di ricorso – “Violazione e/o falsa applicazione dei principi del risultato, disparità di trattamento, concorrenza e par condicio tra operatori economici. Inosservanza dei principi generali dell’attività amministrativa e di correttezza e buona fede. Eccesso di potere in tutte le forme sintomatiche. Difetto di istruttoria, irragionevolezza, ingiustizia e illogicità manifeste. Sviamento” – la parte, ribadendo nella sostanza gli argomenti già rappresentati nella censura precedentemente articolata, deduce che la partecipazione alla procedura del nuovo R.T.I. Maroccia si tradurrebbe in un illegittimo ed anticoncorrenziale mutamento della soggettività dell’operatore qualificato in gara, con conseguente violazione dei generali principi del risultato, della concorrenza e della par condicio tra operatori.

In virtù delle censure articolate, la Edilnext2020 S.r.l. ha chiesto al Tribunale, oltre all’annullamento di tutti gli atti impugnati, la declaratoria d’inefficacia dell’eventuale contratto di appalto stipulato a seguito del provvedimento di aggiudicazione definitiva tra il Comune di Gallipoli e il R.T.I. Maroccia, nonché l’accertamento del diritto della richiedente a vedersi aggiudicato l’appalto, con conseguente subentro in luogo del raggruppamento aggiudicatario.

2. Si sono costituiti nel presente giudizio la Maroccia Costruzioni S.r.l. (in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. sopra indicato) e il Comune di Gallipoli, rispettivamente, in data 21.8.2025 e in data 2.9.2025.

3. Entrambe le parti hanno sviluppato le proprie difese con successiva memoria depositata in data 5.9.2025, eccependo in via preliminare l’improcedibilità del ricorso azionato dalla Edilnext2020 S.r.l.

4. All’esito dell’udienza camerale del 8.9.2025, il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare di parte ricorrente con ordinanza n. 412 del 10.9.2025.

5. I contendenti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a.

In particolare, per quanto di interesse:

– con memoria depositata in data 9.1.2026, il Comune di Gallipoli ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente a una decisione di merito, sottolineando che in data 16.10.2025 era stato sottoscritto il contratto d’appalto n. 3262 con l’operatore aggiudicatario e che era stato, peraltro, dato ulteriore corso ai lavori già fatti oggetto di consegna anticipata;

– con memoria di replica del 15.1.2026, la ricorrente ha contestato il predetto assunto, facendo in ogni caso presente la sussistenza di un interesse di tipo risarcitorio in capo alla Società;

– con replica di pari data, la Maroccia Costruzioni S.r.l. ha eccepito l’inammissibilità della parziale modificazione, operata dalla ricorrente con la memoria del 10.1.2026, del secondo motivo di ricorso, evidenziando che, “con l’originario ricorso, non si è mai contestata la modifica atipica (…) che avrebbe operato la ET Engineering tra la fase di prequalifica e quella di gara, ovvero quella di passare da originaria mandataria di un raggruppamento a mandante di altro raggruppamento”, mai richiamandosi all’interno dell’atto introduttivo di giudizio una possibile violazione dell’art. 68, comma 15, del D. lgs. n. 36/2023.

6. All’esito dell’udienza pubblica del 26.1.2026, la causa è stata infine trattenuta per la decisione.

7. Il Tribunale ritiene di poter prescindere, nel rispetto del principio di effettività, dallo scrutinio delle eccezioni preliminari sollevate dall’Amministrazione resistente e dalla Società aggiudicataria in punto di sopravvenuta carenza di interesse ad agire della Edilnext2020 S.r.l., essendo il ricorso infondato nel merito.

8. Il Tribunale non condivide, anzitutto, la prima censura attorea avente per oggetto la presunta doverosa esclusione della Maroccia Costruzioni S.r.l. per non aver la stessa specificato, in sede di manifestazione di interesse, la propria forma di partecipazione alla selezione.

Seppur vero infatti, come rappresentato dalla ricorrente, che l’Avviso pubblico relativo alla manifestazione di interesse di cui si discute (doc. 2, fascicolo di parte ricorrente), al punto 1 delle “Modalità e termini di presentazione della manifestazione di interesse”, disponeva che gli operatori economici interessati erano tenuti a “presentare richiesta specificando la forma di partecipazione” (ibidem, p. 4), e che la Maroccia Costruzioni S.r.l., all’interno dell’Allegato A relativo alla propria dichiarazione di manifestazione di interesse (sub doc. 3, fascicolo di parte ricorrente, deposito del 3.9.2025), ha omesso di colmare il campo all’uopo destinato per indicare detta modalità di partecipazione nell’ambito della procedura negoziata (cfr. in particolare, p. 2 dell’Allegato), ritiene tuttavia il Collegio che tale circostanza non sia sufficiente a corroborare la ricostruzione offerta da parte attrice circa la portata escludente di tale carenza dichiarativa, atteso che, in disparte tale omissione formale, dalla lettura complessiva del medesimo documento si ricava in maniera assolutamente univoca che la Maroccia Costruzioni S.r.l. ha inteso partecipare alla procedura quale singolo operatore economico.

Tale conclusione si può ricavare in particolare, come correttamente sottolineato anche dal Comune resistente nelle proprie difese, da plurimi fattori, e precisamente:

i. dal fatto che, all’interno della dichiarazione de qua, peraltro sottoscritta esclusivamente dal legale rappresentante della Maroccia Costruzioni S.r.l., non si faccia riferimento a nessun altro operatore economico ipoteticamente facente parte dell’eventuale raggruppamento partecipante;

ii. dal fatto inoltre che, nella parte finale del citato modello dichiarativo, ancorché ai fini della ricezione delle comunicazioni, la Società redigente ha precisato di essere “operatore in forma singola”, barrando le ulteriori diciture relative alla possibile alternativa posizione di soggetto “mandatario di R.T.I.” ovvero di “mandante di R.T.I.” (cfr. p. 18);

iii. ancora, dal fatto che la partecipante ha materialmente provveduto a barrare nel documento tutte le sezioni e le dichiarazioni predisposte per gli operatori economici plurisoggettivi (si vedano pp. 15 e 16).

Ne discende, alla luce del complesso dei citati elementi, che appare evidente la volontà della Maroccia Costruzioni S.r.l. di partecipare alla procedura negoziata di cui si discute in qualità di singolo operatore, evincendosi chiaramente una simile volontà dall’Allegato presentato, in pieno rispetto dunque delle previsioni contenute nell’Avviso pubblico per la manifestazione di interesse.

Con conseguente infondatezza in parte qua del ricorso.

9. Vanno parimenti rigettati il secondo e il terzo motivo di doglianza sollevati da parte attrice – che possono essere scrutinati congiuntamente per omogeneità delle censure ivi svolte – essendo gli stessi fondati su un erroneo assunto di partenza comune, ossia che il procedimento relativo alla manifestazione di interesse degli operatori economici costituisca una fase vera e propria della procedura negoziata, e non invece una fase preliminare ed autonoma rispetto ad essa.

9.1. In senso contrario alla ricostruzione offerta dalla Edilnext2020 S.r.l. si pone, infatti, anche la più recente giurisprudenza, cui questo Tribunale ritiene di aderire, condividendone le argomentazioni.

In particolare, è stato autorevolmente osservato che “La procedura negoziata non è una procedura ristretta dove la fase di prequalifica fa parte della procedura di gara”, posto che “Nella procedura negoziata il momento della ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria. In sostanza, nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette. Il fatto che le stazioni appaltanti approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi ove consentito, non muta la natura della procedura esperita”, in quanto “tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non hanno la funzione di prequalifica che è propria delle procedure ristrette” (così espressamente Cons. Stato, V, n. 367/2025).

In questa prospettiva, la fase procedimentale avente per oggetto la manifestazione di interesse ad opera di taluni operatori economici, ancorché funzionale alla concreta individuazione dei potenziali soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata, va quindi intesa come procedimento “autonomo” e “preliminare” rispetto alla gara in senso proprio, risultando fase “preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare, alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto” (così T.A.R. Sardegna, Cagliari, II, n. 355/2020, il quale peraltro conclude che “deve quindi ritenersi ammissibile, nel caso di procedure negoziate, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra due o più imprese prequalificatesi separatamente nella fase di indagine di mercato, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso”).

9.2. In virtù di tale approccio, tutte le disposizioni normative asseritamente violate dalla Stazione appaltante secondo la tesi sostenuta dall’odierna ricorrente – ossia l’art. 68, commi 14 e 19, del D. lgs. n. 36/2023, gli artt. 5 e 9 dell’Avviso, nonché gli artt. 12 e 24 del Disciplinare di gara – risultano, invece, essere state pienamente rispettate dall’Amministrazione resistente, essendo esse destinate a trovare applicazione, non già con riferimento al segmento procedimentale relativo alla fase dell’indagine di mercato, ma solo a decorrere dall’inizio della procedura negoziata.

9.3. In tale direzione si pone, del resto, anche la stessa lettera dell’Avviso pubblico regolante la procedura preliminare in questione, ove viene espressamente chiarito in premessa che detto Avviso “è finalizzato esclusivamente a richiedere manifestazioni di interesse per favorire la partecipazione degli operatori economici in modo non vincolante per il Comune di Gallipoli” e che “le manifestazioni di interesse hanno l’unico scopo di comunicare la disponibilità ad essere invitati a presentare successiva offerta. Con il presente avviso non è quindi indetta alcuna procedura di affidamento concorsuale o para-concorsuale” (cfr. doc. 3, deposito del 3.9.2025, p. 1).

9.4. Collocandosi quindi in una fase antecedente rispetto alla procedura negoziata stricto sensu intesa, deve pertanto considerarsi legittimo, in piena coerenza con quanto disposto dall’art. 68, comma 19, del D. lgs. n. 36/2023, che un operatore, il quale abbia manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura in forma singola, decida poi di presentare la propria offerta in qualità di componente di un raggruppamento di imprese (in tal senso si veda T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 22333/2024).

Del resto, pur con riguardo al pregresso Codice degli appalti di cui al D. lgs. n. 50/2016, ma esprimendo un principio da ritenersi invariato anche all’esito dell’entrata in vigore del nuovo Codice del 2023, è stato già rilevato che “Nessuna norma vieta che due soggetti che hanno separatamente chiesto di essere invitati a partecipare alla gara presentino un’offerta unica. Al contrario, nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, negoziate, dialogo competitivo), la giurisprudenza ammette pacificamente la modificazione soggettiva dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta, […] rendendo immutabile la composizione soggettiva dell’offerente solo a seguito della presentazione dell’offerta. Ciò implicitamente ammetteva la possibilità della modificazione soggettiva nella fase compresa tra la manifestazione di interesse a partecipare alla gara e la presentazione dell’offerta dopo il ricevimento dell’invito ad offrire” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 861/2025, che richiama anche Cons. Stato, V, n. 1548/2014; analogamente anche T.A.R. Veneto, Venezia, I, n. 59/2022; si rinvia anche a tutti i precedenti conformi indicati in motivazione da T.A.R. Roma, n. 22333/2024, cit.).

9.5. A ciò si aggiunga, d’altro canto, che l’opposta ricostruzione ermeneutica suggerita dalla ricorrente non appare coerente neppure con le stesse disposizioni della lex specialis, atteso che l’ultimo periodo dell’art. 12.1. del Disciplinare di gara, facendo espresso richiamo ed essenzialmente ricalcando il contenuto dell’art. 68, comma 19, del D. lgs. n. 36/2023, facoltizza chiaramente l’operatore economico invitato individualmente a presentare poi la propria offerta all’interno di un raggruppamento con altri soggetti, purché a condizione di assumere il ruolo di mandatario rispetto a detto raggruppamento.

Il che è, appunto, quanto verificatosi nel caso di specie, ove la Maroccia Costruzioni S.r.l. ha nella pre-fase di gara dichiarato di voler partecipare alla procedura negoziata in forma individuale, presentando però poi la propria offerta in forma associata con la E.T. Engineering S.r.l., assumendo al contempo il ruolo di mandataria all’interno del costituendo raggruppamento, in piena coerenza dunque con il dato normativo primario e con la specifica disciplina di gara.

9.6. Né a diverse conclusioni può giungersi valorizzando il fatto che la E.T. Engineering S.r.l. aveva partecipato alla pregressa fase di indagine di mercato in qualità di ente mandatario di un diverso raggruppamento, tale circostanza costituendo un dato neutro ai fini che qui interessano, sia in ragione della già rilevata cesura sussistente tra la pre-fase di indagine di mercato e quella di gara in senso proprio, sia perché non è riscontrabile, all’interno della lex specialis della procedura, alcuna previsione tesa a precludere una simile possibilità per gli operatori.

9.7. Nessuna modifica soggettiva dell’operatore partecipante è pertanto ravvisabile nel caso di specie, con conseguente esclusione di qualsivoglia lesione dei principi di concorrenza, par condicio e risultato prospettata dalla ricorrente.

10. I medesimi argomenti comportano, altresì, l’infondatezza delle obiezioni attoree con riguardo alla presunta illegittimità della partecipazione della E.T. Engineering S.r.l. nell’ambito di due diversi R.T.I. nel corso della medesima procedura di gara, censura, questa, peraltro da ritenersi inammissibile, coerentemente a quanto eccepito dalle controparti, costituendo un motivo di doglianza non contenuto all’interno dell’atto introduttivo di giudizio e sviluppato per la prima volta dalla Edilnext2020 S.r.l. unicamente in sede di memoria ex art. 73 c.p.a. (cfr. memoria del 10.1.2026, in particolare pagina 9 e seguenti).

11. Alla luce di tutto quanto precede, il ricorso in esame deve essere rigettato.

12. In punto di spese di lite, si ravvisano eccezionali motivi per disporne l’integrale compensazione tra tutti i contendenti, tenuto conto della sussistenza di orientamenti ermeneutici di segno differente (pur di carattere minoritario) circa talune questioni sottese alla vicenda per cui è causa.

TAR PUGLIA – LECCE, II – sentenza 02.02.2026 n. 131