Con determina a contrarre prot. n. 7653 del 25.7.2024, Autostrada Pedemontana Lombarda ha indetto una procedura aperta, ai sensi degli artt. 14, comma 1, lett. c) e 71 del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento del servizio di «recupero crediti coattivo e di riscossione della morosità riferite al mancato pagamento del pedaggio da parte di utenti dotati di veicolo con targa estera e/o stabiliti all’estero» per la durata di trentasei mesi e per l’importo complessivo a base d’asta di € 1.900.000,00, di cui € 395.000,00 per i costi di manodopera.

Il bando ha previsto come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023, con assegnazione di massimo 60 punti all’offerta tecnica e 40 all’offerta economica.

La stazione appaltante, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, ha indicato come contratto collettivo di riferimento quello del «settore terziario – H011».

Il termine per la presentazione delle domande scadeva in data 23.9.2024 alle ore 12:00.

Il disciplinare di gara ha previsto, a pena di esclusione, il possesso di una serie di requisiti generali (art. 4) e speciali di partecipazione (art. 5).

In particolare, all’art. 5.1 ha stabilito che l’operatore economico che intende partecipare alla gara deve possedere i seguenti requisiti speciali indicati «a pena di esclusione»: i) l’idoneità professionale, comprovata sia dall’«iscrizione nel Registro delle imprese oppure nell’Albo delle Imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara» che dalla «licenza di Pubblica Sicurezza per l’abilitazione al servizio di recupero crediti stragiudiziale»; ii) la capacità economico-finanziaria ossia «un fatturato globale pari o superiore ad euro 1.900.000,00, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della gara»; ii) la capacità tecnica e professionale ossia «aver svolto nel triennio antecedente all’avvio della presente procedura di gara servizi di recupero crediti in favore di soggetti pubblici o privati, per un importo almeno pari ad euro 1.900.000,00».

Il disciplinare, inoltre, all’art. 6 ha regolamentato l’istituto dell’avvalimento, prevedendo che «Il concorrente può avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più Operatori Economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui al punto 5 e/o per migliorare la propria offerta» e che il soggetto ausiliario debba «a) possedere i requisiti previsti dall’articolo 5 del presente disciplinare e quelli di cui all’articolo 6 oggetto di avvalimento e dichiararli presentando un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti …».

La stazione appaltante ha tuttavia precisato nei chiarimenti forniti il 16.9.2024 che «la formulazione corretta dell’art 6, lett. a) del Disciplinare di gara è la seguente: l’ausiliario deve: a) possedere i requisiti previsti dall’articolo 4 del presente disciplinare e quelli di cui all’articolo 5 oggetto di avvalimento e dichiararli presentando un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti» ossia i requisiti generali (art. 4) e speciali (art. 5) di partecipazione.

Alla gara hanno partecipato tre operatori economici: SAFETY21 s.p.a. (di seguito «SAFETY21»), NIVI s.p.a. (di seguito «NIVI») e GERI GESTIONE RISCHI s.r.l.u. (di seguito «GERI»).

Nelle sedute del 1.10.2024 e del 15.10.2024 è stata valutata la documentazione amministrativa dei concorrenti.

Con note nn. 11863, 11865 e 11924 del 7.11.2024 è stato attivato per tutti i concorrenti il soccorso istruttorio in relazione alla documentazione amministrativa.

Con nota n. 14413 del 19.12.2024, all’esito del soccorso istruttorio, l’operatore GERI è stato escluso dalla gara.

A conclusione della procedura di gara, la graduatoria era la seguente: SAFETY21 al primo posto con 91,38 punti (60 punti per l’O.T. e 31,38 per l’O.E.); NIVI al secondo posto con 91,04 punti (60 punti per l’O.T. e 31,04 per l’O.E.).

A seguito della seduta pubblica del 24.1.2025, durante la quale sono state aperte le buste contenenti l’offerta economica e attribuiti i relativi punteggi, il RUP, con note n. 1096 del 24.1.2025, n. 2063 del 12.2.2025 e n. 3215 del 4.3.2025, ha richiesto a SAFETY21 un’integrazione documentale relativa alle ausiliarie e alle verifiche antimafia, nonché di produrre giustificazioni per le diverse voci dell’offerta economica e per la verifica dell’equivalenza del CCNL utilizzato.

Nella relazione n. 276 del 27.3.2025, il RUP ha dato atto che l’offerta economica di SAFETY21 «non risulta anomala … risulta sostenibile e realizzabile e congrua tenendo conto dei parametri di seguito indicati»: € 395.000,00 per i costi del personale stimati sulla base del CCNL CONFAPI metalmeccanico piccola e media industria codice C018; € 4.445.074,50 per la postalizzazione, stimati sulla base del numero di pratiche oggetto di affidamento indicate dalla stazione appaltante; € 2.822.400,00 per i costi di rintraccio, stimati sulla base del numero di pratiche indicate dalla stazione appaltante; € 99.972,00 per le spese generali in relazione alle quali «i costi complessivi della manodopera sono ricompresi nella provvigione offerta, mentre i restanti costi diretti e generali vanno a costituire gli oneri richiesti agli utenti (il concorrente ritiene di addebitare all’utente un importo pari ad € 3,65)»; € 409.400,00 sono ricavi di provvigione ed € 7.367.446,50 i ricavi da spese; € 14.400,00 è l’utile della commessa ottenuto per l’intera durata dell’appalto.

Il RUP, con la proposta di aggiudicazione n. 592 del 1.7.2025, ha dato atto, in particolare, che: i) SAFETY21 «ha fatto ricorso – al solo fine di migliorare il punteggio della propria offerta tecnica – all’avvalimento premiale c.d. puro di cui all’art. 104, comma 4 del D.Lgs. n. 36/23 e, segnatamente, ha fatto ricorso alle ausiliarie: ABBREVIA S.p.A. … e PARK TRADE EUROPE AB»; ii) le imprese ausiliare, ABBREVIA e PARK TRADE EUROPE AB, «devono essere in possesso dei soli requisiti premiali oggetto dei relativi contratti di avvalimento, pertinenti rispetto all’oggetto della gara ed effettivamente trasferibili all’operatore economico partecipante e, non anche, dei requisiti speciali di partecipazione»; iii) è stato verificato il rispetto dei requisiti generali di partecipazione in capo alle ausiliarie.

La stazione appaltante con determinazione n. 12071 del 21.07.2025 ha quindi disposto l’aggiudicazione della gara in favore di SAFETY21.

NIVI ha impugnato la determina di aggiudicazione affidando il gravame a nove motivi.

Con il primo motivo lamenta la mancata esclusione di SAFETY21 per aver presentato una domanda di partecipazione sottoscritta da un soggetto privo di legittimazione. L’amministratore delegato della società, che ha sottoscritto la domanda, ha il potere di impegnare il concorrente per gare dal valore non superiore ad € 1.000.000,00. Erroneamente la stazione appaltante ha quindi attivato il soccorso istruttorio consentendo alla società di produrre il verbale del Consiglio di Amministrazione del 13.9.2024 dal quale emergerebbe il conferimento della procura speciale all’amministratore delegato per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara in oggetto avente l’importo di € 1.900.000,00. Tuttavia, tale documento è privo di data certa anteriore al termine ultimo per la presentazione delle offerte e non potrebbe neanche valere quale «ratifica successiva e retroattiva dell’operato del legale rappresentante».

Con il secondo motivo contesta l’attribuzione a SAFETY21 dei punteggi premiali conseguiti con l’avvalimento premiale (per un totale di 6 punti) in quanto le ausiliarie hanno omesso di dichiarare la «sussistenza di tutti i requisiti speciali ed in particolare quelli relativi alla capacità tecnica e professionale» in violazione dell’art. 6 del disciplinare (non innovato in parte qua dai chiarimenti). Di conseguenza, è illegittima la decisione del RUP che ha ritenuto di limitare, attesa la natura premiale dell’avvalimento, la verifica del possesso dei requisiti speciali solo in capo all’aggiudicataria e non anche di estenderla nei confronti delle ausiliarie sebbene quest’ultime abbiano tra l’altro dichiarato il possesso (verbale n. 1/2024).

Con il terzo motivo deduce l’erroneità del punteggio premiale ottenuto da SAFETY21 poiché la ausiliaria PARK TRADE EUROPE AB non è in possesso di una licenza ex art. 115 TULPS valida.

Con il quarto motivo contesta l’erroneità del punteggio premiale ottenuto da SAFETY21 in quanto, pur possedendo le due ausiliarie i requisiti professionali per svolgere direttamente le prestazioni oggetto dell’appalto, nel contratto di avvalimento tale possibilità è «formulata come mera ipotesi e non risulta corredata dalle puntuali indicazioni richieste dal D. Lgs. 36 del 2023».

Con il quinto motivo lamenta l’erroneità del punteggio premiale ottenuto da SAFETY21 in relazione al contratto di avvalimento stipulato con l’ausiliaria PARK TRADE EUROPE AB in quanto l’autorizzazione svedese di cui quest’ultima è in possesso scade prima del termine di durata dell’appalto.

Con il sesto motivo contesta l’attribuzione del punteggio premiale ottenuto da SAFETY21 in relazione al sub-criterio «iscrizione in corso di validità ad UNIREC» conseguito avvalendosi dell’ausiliaria Abbrevia. Il criterio in esame non è trasferibile per avvalimento non essendo parificabile ad una certificazione di «qualità» e, pertanto, SAFETY21 non avrebbe potuto beneficiare del punteggio ivi previsto.

Con il settimo motivo deduce l’attribuzione del punteggio premiale ottenuto da SAFETY21 per i due contratti di avvalimento poiché trattasi di contratti affetti da «nullità da indeterminatezza».

Con l’ottavo motivo contesta l’attribuzione del punteggio premiale ottenuto da SAFETY21 per la certificazione di parità di genere di cui all’art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023, poiché le ausiliarie non hanno dimostrato di possedere la medesima certificazione.

Con il nono motivo lamenta la mancata esclusione di SAFETY21 per anomalia dell’offerta e l’inattendibilità delle relative giustificazioni che impongono «lo svolgimento del servizio in perdita».

Si sono costituite in giudizio in resistenza Autostrada Pedemontana Lombarda e SAFETY21.

In particolare, Autostrada Pedemontana Lombarda ha eccepito in rito l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui la ricorrente ha omesso di formulare «motivi specifici» in relazione ad alcuni atti impugnati «stante l’omessa illustrazione delle ragioni … di impugnativa di tali provvedimenti», ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p.a.; mentre SAFETY21 ha eccepito l’inammissibilità dei motivi di ricorso dal n. 2 al n. 8 per mancata impugnazione del bando tipo ANAC n. 1/2023 che «costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quando questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati», nonché l’inammissibilità del nono motivo di ricorso poiché «il prezzo offerto da S21 (€ 409.400,00) differisce da quello offerto Nivi (425.420,00) solamente di 16.000 €».

Nel merito le controparti hanno contestato le censure avversarie.

Le parti si sono scambiate articolate memorie difensive con le quali hanno preso posizione in relazione ai punti controversi della causa.

All’udienza del 3.12.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il primo motivo di ricorso non è fondato.

Dall’esame della documentazione di causa emerge quanto segue.

L’art. 13 del disciplinare prevede che la domanda di partecipazione e le relative dichiarazioni «sono firmate dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore munito della relativa procura»; in questo secondo caso, il concorrente «allega alla domanda copia conforme all’originale della procura». Tuttavia, si precisa, che «è necessario allegare la procura se dalla visura camerale del concorrente risulti l’indicazione espressa dei poteri rappresentativi conferiti al procuratore».

La domanda di partecipazione della controinteressata SAFETY21 è stata sottoscritta dall’amministratore delegato p.t..

Dalla visura della società, depositata in atti, emerge che l’amministratore delegato di SAFETY21 ha il potere di «concorrere e/o partecipare a qualsiasi gara, asta e licitazione bandite da imprese o enti privati o da imprese o enti pubblici governativi, regionali o locali ed ogni altra pubblica amministrazione … entro il limite di importo pari ad euro 1.000.000,00 (intendendosi come valore a base d’asta)».

L’appalto in oggetto ha invece un valore a base d’asta di € 1.900.000,00, quindi il valore per cui l’amministratore delegato di SAFETY21 ha impegnato la società è superiore a quello previsto dalla visura camerale.

In data 7.11.2024, il RUP, con nota prot. n. 11863, ha attivato la procedura di soccorso istruttorio al fine di «integrare la suddetta visura camerale [di SAFETY21] mediante la produzione di: apposita delibera del Consiglio di Amministrazione della succitata Società e/o altro atto societario equivalente, dal quale sia dato evincersi che l’Amministratore Delegato/Legale Rappresentante della Società SAFETY 21 S.p.A., abbia il potere di sottoscrivere la documentazione per la partecipazione a procedure di gara aventi importo pari alla base d’asta della presente procedura».

In sede di soccorso istruttorio, SAFETY21 ha prodotto il verbale del Consiglio di amministrazione del «13.09.2024», sottoscritto dal Presidente del consiglio di amministrazione e dal Segretario.

All’ultima pagina del verbale, il notaio ha certificato in data 10.10.2025 che la «copia fotostatica [del verbale] in due mezzi fogli è conforme a quanto riportato alle corrispondenti pagine del Libro del Consiglio di Amministrazione della società» di cui è stata esibita la copia ai fini della certificazione.

L’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, nel disciplinare il soccorso istruttorio, stabilisce al comma 1, lett. b), che «la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per … b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente».

Ad avviso del Collegio, il difetto del potere di rappresentanza del concorrente, munito di una procura speciale per partecipare ad una gara di importo superiore rispetto a quello indicato in procura, costituisce un’ipotesi di «omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione» che può essere sanata con il soccorso istruttorio, anche dopo la scadenza del termine di presentazione dalla domanda di partecipazione alla gara.

L’art. 101 cit. non consente infatti unicamente la possibilità di sanare la «documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica» e «le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente».

La procura è un atto negoziale unilaterale recettizio che attribuisce al rappresentante il potere negoziale di compiere atti giuridici in nome (oltre che per conto) della persona giuridica che ha conferito la procura, tramite l’organo a ciò deputato, nei limiti del potere conferito.

La procura avente ad oggetto la facoltà di partecipare ad una gara pubblica entro un limite di base d’asta prestabilito non attiene all’offerta tecnica o all’offerta economica del concorrente, né il difetto di potere rende assolutamente incerta l’identità del concorrente che partecipa alla gara (sia pur non avendone il potere in relazione alla basa d’asta).

Del resto, il difetto di potere della procura non si risolve in un difetto di procura, ma semmai in una carenza di potere in concreto della spendita del nome del rappresentato che può essere sempre ratificato ex tunc dal soggetto che ha conferito la procura ai sensi del combinato disposto degli artt. 1324 e 1399 c.c. (trovando applicazione l’istituto della ratifica del contratto anche agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale in quanto compatibile).

Ammessa la sanabilità della procura, il RUP ha correttamente ritenuto di ammettere a soccorso istruttorio il difetto del potere rappresentativo.

Il verbale del consiglio di amministrazione del 13.9.2024, che è stato prodotto dal concorrente al fine di sanare il rilevato difetto di potere rappresentativo, ha assunto data certa, ai sensi dell’art. 2704 c.c., con l’attestazione del notaio del 10.10.2024 con cui si è certificata la conformità del verbale (contenente la procura) a quanto presente nel Libro del Consiglio di amministrazione della società.

La certificazione del notaio costituisce infatti, ai sensi dell’art. 2704 c.c., «fatto» idoneo ad attribuire data certa ad un documento e quindi a consentire l’opponibilità del documento ai terzi, poiché stabilisce in modo certo l’anteriorità della formazione di quello specifico documento.

La produzione del verbale del consiglio di amministrazione tuttavia non dimostra la sussistenza di una procura conferita prima della scadenza del termine di presentazione della domanda, in quanto deve ritenersi, in virtù delle considerazioni su esposte, che la procura contenuta nel verbale ha data certa coincidente con quella della certificazione notarile del 10.10.2024.

Il verbale quindi assume valenza di ratifica postuma del potere rappresentativo che, in quanto tale, ha efficacia retroattiva sanante (art. 1399 c.c.).

Va anche aggiunto che l’art. 2384 c.c. prevede, per le società di capitali (come nel caso di specie), che le «limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società».

La disposizione, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, rende inopponibile verso i terzi, tra cui può annoverarsi la stazione appaltante, le limitazioni al potere rappresentativo contenute nello statuto o in una decisione degli organi competenti e ciò anche laddove tali limitazioni siano «pubblicate» mediante visura camerale.

Ne discende che, anche a prescindere dalla ratifica della procura, il difetto del potere rappresentativo non era comunque opponibile alla stazione appaltante la quale poteva e doveva ritenere la società rappresentata quale parte del rapporto negoziale instauratosi a seguito della presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte del procuratore speciale.

La conclusione cui si è giunti è del resto in linea con l’orientamento della Sezione, che il Collegio intende seguire, oggetto del precedente n. 329/2025, che ha esaminato, in una fattispecie sovrapponibile alla presente, l’«ipotesi di non corretta spendita dei poteri rappresentativi nella presentazione dell’offerta negli appalti pubblici».

Nel caso richiamato, la Sezione ha accertato come l’illegittimità dell’esclusione dalla gara di un concorrente laddove il RUP ha ritento di «non conferire alcuna rilevanza giuridica alla ratifica del potere rappresentativo … formatosi successivamente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, considerata la sua validità ed efficacia retroattiva ex lege nei confronti della S.A.».

Va ora affrontato il secondo motivo di ricorso con cui la ricorrente contesta l’attribuzione dei punteggi premiali.

In via preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, collegata alla mancata impugnazione del bando tipo ANAC n. 1/2023, che SAFETY21 sollevata in relazione a questo motivo e che estende anche ai motivi da 3 ad 8.

L’eccezione non è fondata.

L’interesse ad agire sorge con la lesione dell’interesse legittimo derivante dall’emanazione dell’atto lesivo della posizione giuridica in grado di rendere l’interesse concreto e attuale.

Se l’illegittimità di un provvedimento deriva da un atto presupposto, il ricorrente è onerato alla impugnazione dell’atto lesivo e di quello presupposto poiché, in mancanza dell’impugnazione dell’atto presupposto, l’amministrazione potrebbe reiterare la decisione lesiva sulla base della regola contenuta nell’atto presupposto non impugnato, con conseguente inammissibilità per carenza di interesse del ricorso avverso l’atto presupponente.

L’interesse ad agire nei confronti dell’atto presupposto sorge quindi soltanto laddove il provvedimento lesivo riproduce clausole contenute nell’atto presupposto ritenute illegittime (sempre che l’atto presupposto non sia esso stesso autonomamente lesivo nel qual caso occorre procedere alla diretta impugnazione entro il termine di decadenza).

L’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, prevede che «successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo».

Nel caso di specie, il ricorrente non deduce l’illegittimità del disciplinare nella parte in cui contiene la disciplina sull’avvalimento premiale, riproduttiva di quella oggetto del bando tipo ANAC. Al contrario, ritiene che la stazione appaltante ha violato la disciplina sull’avvalimento premiale contenuta nell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 richiamata nel disciplinare di gara.

Più in particolare, la ricorrente non contesta l’illegittimità del disciplinare nella parte in cui riproduce l’art. 7 del bando tipo (che riguarda l’istituto dell’avvalimento), bensì afferma che il provvedimento di aggiudicazione è illegittimo in relazione all’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 che al comma 4, richiede anche in caso di avvalimento premiale puro, il rispetto dei requisiti sia generali che speciali di partecipazione.

Il bando tipo quindi costituisce un atto amministrativo estraneo rispetto alla contestazione della ricorrente e non è avvinto da alcun legame procedimentale con gli atti impugnati.

Nel merito il secondo motivo di ricorso è fondato.

Parte ricorrente sostiene che le imprese ausiliarie avrebbero dovuto dichiarare, ai sensi dell’art. 6 del disciplinare di gara, il possesso di tutti i requisiti speciali richiesti, non condividendo la tesi del RUP secondo cui, in caso di avvalimento premiale puro, l’ausiliaria deve possedere o dimostrare i soli requisiti oggetto di avvalimento premiale e non già quelli speciali.

L’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta … L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo; b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture; c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento».

L’art. 104 cit. ha introdotto nel nostro ordinamento l’avvalimento premiale che consente all’operatore economico, che risulta essere comunque in possesso dei requisiti speciali di partecipazione, di avvalersi delle risorse o dell’organizzazione di un’altra impresa (che diviene ausiliaria) per ottenere un migliore punteggio per la propria offerta tecnica.

L’avvalimento premiale si distingue, sotto il profilo oggettivo, dall’avvalimento tecnico-operativo e di garanzia in quanto il primo ha ad oggetto le risorse o l’organizzazione dell’ausiliaria al solo fine di ottenere un punteggio maggiore, mentre le altre due ipotesi di avvalimento hanno ad oggetto il possesso di capacità tecniche o finanziarie indispensabili per poter partecipare alla gara.

Il nuovo codice dei contratti pubblici ha così innovato l’ordinamento superando il principio di matrice giurisprudenziale, formatosi nella vigenza del precedente codice (d.lgs. n. 50/2016), a favore del divieto dell’avvalimento premiale, quanto meno nella sua connotazione pura, avente come finalità esclusiva quella del miglioramento del punteggio tecnico dell’ausiliata (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2526/2021).

Nell’attuale vigenza del codice dei contratti pubblici, per beneficiare dell’avvalimento premiale l’impresa ausiliaria deve dimostrare, in particolare, di essere in possesso dei requisiti generali di partecipazione e dei “requisiti di cui all’art. 100 per i servizi e le forniture” (art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023).

L’art. 100, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, prevede che sono requisiti di ordine speciale: «a) l’idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali» e al comma 2 aggiunge che le stazioni appaltanti richiedono «requisiti di partecipazione proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto».

A sua volta l’art. 6 della lex specialis di gara stabilisce che «L’ausiliario deve: a) possedere i requisiti previsti dall’articolo 5 del presente disciplinare e quelli di cui all’articolo 6 oggetto di avvalimento e dichiararli presentando un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti».

Con il chiarimento del 16.9.2024, che contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente non ha valenza innovativa in quanto mira a correggere un errore materiale nella formulazione di una clausola del bando, la stazione appaltante ha precisato che «la formulazione corretta dell’art 6, lett. a) del Disciplinare di gara è la seguente: l’ausiliario deve: a) possedere i requisiti previsti dall’articolo 4 del presente disciplinare e quelli di cui all’articolo 5 oggetto di avvalimento e dichiararli presentando un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti».

Tuttavia, la sussistenza dell’errore materiale nella formulazione della clausola del disciplinare, che è stato corretto prima della scadenza del termine di presentazione delle domande, non depotenzia la censura sostanziale della ricorrente volta a contestare l’operato del RUP che non ha accertato i requisiti speciali di partecipazione in capo alle ausiliarie.

Nell’ipotesi di avvalimento premiale, in tanto l’ausiliata può avvalersi dell’esperienza dell’ausiliaria in quanto l’esperienza da quest’ultima fornita sia stata regolarmente acquisita nel rispetto di un valido titolo giuridico.

Diversamente ragionando, l’impresa ausiliaria si avvantaggerebbe di un punteggio a scapito della par condicio in quanto beneficerebbe di un punteggio maggiore (premio) conseguito in virtù di un’esperienza non correttamente acquisita dall’ausiliaria.

Nel caso di specie, il RUP, nella proposta di aggiudicazione, ha dato atto che SAFETY21 ha fatto ricorso all’avvalimento premiale puro avvalendosi dell’ausiliaria ABBREVIA per il sub-criterio dell’offerta tecnica denominato «Iscrizione, in corso di validità, ad UNIREC – Unione Nazionale delle Imprese di Recupero, Gestione ed Informazione del Credito» (punti 2) e dell’ausiliaria PARKTRADE EUROPE AB per il sub-criterio denominato «Esperienza specifica: esperienza maturata nel recupero crediti da pedaggio autostradale» (punti 4).

Il RUP ha quindi ritenuto che «le imprese ausiliarie devono essere in possesso dei soli requisiti premiali oggetto dei relativi contratti di avvalimento, pertinenti rispetto all’oggetto della gara ed effettivamente trasferibili all’operatore economico partecipante e, non anche, dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023» ed ha pertanto verificato il solo possesso dei «requisiti oggetto di avvalimento c.d. premiale», tralasciando la verifica dei requisiti speciali e quindi il controllo sulla regolare formazione di quei requisiti.

Come si è anticipato, il disciplinare de quo prevedeva all’art. 5.1 due requisiti di idoneità professionale ossia «A) Iscrizione nel Registro delle Imprese oppure nell’Albo delle Imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara» e «B) Licenza di Pubblica Sicurezza per l’abilitazione al servizio di recupero crediti stragiudiziale».

Prevedeva inoltre all’art. 14 il sub-criterio di valutazione «Esperienza maturata nel recupero crediti da pedaggio autostradale» e il sub-criterio di valutazione «Iscrizione in corso di validità ad UNIREC – unione nazionale delle imprese di recupero, gestione e informazione del credito».

L’art. 115 del r.d. n. 773/1931 stabilisce che «Le attività di recupero stragiudiziale dei crediti per conto di terzi sono soggette alla licenza del Questore», sicché subordina lo svolgimento dell’attività di recupero credito al previo ottenimento di una valida autorizzazione di pubblica sicurezza secondo l’ordinamento nazionale.

In ragione della peculiare natura premiale dell’avvalimento – che consente ad un operatore in possesso dei requisiti speciali di partecipazione di impiegare l’organizzazione o l’esperienza di altro operatore al solo fine accrescere la valutazione della propria offerta tecnica – è necessario che l’esperienza professionale oggetto di avvalimento sia stata regolarmente acquisita nella vigenza di un titolo giuridico idoneo a svolgere l’attività da cui deriva l’esperienza di cui intende avvalersi.

Di conseguenza, il RUP, prima di attribuire il punteggio all’offerta tecnica del concorrente che aveva attivato l’avvalimento premiale, in relazione ai due sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica, avrebbe dovuto valutare, come rilevato dalla ricorrente, la sussistenza dei requisiti speciali di partecipazione previsti dall’art. 5.1 sub A) e sub B) del disciplinare in capo alle imprese ausiliarie al fine di accertare se l’esperienza dell’ausiliaria fosse stata acquisita sul presupposto del possesso dei requisiti speciali di partecipazione connessi all’acquisizione di quell’esperienza.

Alla luce di quanto sopra, il RUP, in relazione al sub-criterio «Esperienza maturata nel recupero crediti da pedaggio autostradale», avrebbe dovuto accertare, nei confronti dell’ausiliaria PARK TRADE EUROPE AB, il possesso del requisito speciale dell’idoneità professionale in virtù della quale si è dichiarato di avere l’esperienza professionale, oggetto di avvalimento, di cui l’ausiliata intende avvalersi sotto il profilo premiale.

In relazione al sub-criterio «Iscrizione in corso di validità ad UNIREC – unione nazionale delle imprese di recupero, gestione e informazione del credito», il RUP avrebbe dovuto altresì accertare, nei confronti dell’ausiliaria ABBREVIA, il possesso del requisito speciale di idoneità professionale propedeutico all’iscrizione ad UNIREC, oggetto di avvalimento, di cui l’ausiliata intende avvalersi sotto il profilo premiale.

Tale verifica era altresì necessaria in considerazione del contenuto del verbale n. 1/2024 dove la Commissione di gara dava atto che le due ausiliarie avevano in effetti dichiarato il possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’art. 5.1 del disciplinare, strumentali all’acquisizione dell’esperienza oggetto di avvalimento. Nonostante ciò, il RUP ha ritenuto di dovere prescindere dall’accertamento di questi requisiti sulla base di argomentazioni non in linea con la natura dell’avvalimento premiale.

Omettendo il controllo sul possesso dei requisiti speciali di partecipazione strumentali all’acquisizione dell’esperienza oggetto di avvalimento, nei termini ivi esposti, il RUP ha dunque violato la disciplina di cui all’art. 104, comma 4, cit. e ha disatteso l’autovincolo imposto dall’art. 6 del disciplinare.

Dall’accoglimento del secondo motivo di ricorso discende l’assorbimento del terzo, quinto, settimo e ottavo motivo, atteso che la stazione appaltante, in sede di ri-esercizio, dovrà preliminarmente valutare l’ammissibilità dell’avvalimento premiale, previa verifica del possesso dei requisiti speciali di idoneità professionale in capo alle imprese ausiliarie.

Il quarto motivo di ricorso è infondato.

L’art. 104, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, prevede che «Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto».

L’art. 104 cit. consente al concorrente, privo di un requisito speciale necessario per svolgere in concreto la commessa, di partecipare alla gara avvalendosi dell’ausiliaria che sia in possesso di quel requisito, a condizione però che quest’ultima esegua direttamente la commessa, fermo restando il possesso degli altri requisiti (analogamente a quanto avviene nell’ipotesi del subappalto e, di fatto, il codice prevede un’assimilazione sostanziale a quest’ultimo).

Nella fattispecie, la controinteressata non si è avvalsa di PARK TRADE EUROPE AB in quanto titolare di un titolo necessario all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, bensì ai soli fini premiali.

Ne consegue che la disposizione di legge non è utilmente invocata dalla ricorrente in quanto l’oggetto dell’avvalimento non riguarda il «possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo» o il «possesso di titoli di studio o professionali».

Il sesto motivo di ricorso è inammissibile per carenza di interesse.

Parte ricorrente ritiene che il requisito dell’iscrizione all’UNIREC non sia trasferibile in quanto requisito di partecipazione e non requisito premiale.

Contrariamente a quanto sostenuto, il disciplinare ha però inserito il criterio dell’«iscrizione in corso di validità ad UNIREC – unione nazionale delle imprese di recupero, gestione e informazione del credito» tra i criteri di valutazione tabellare, quindi suscettibile di avvalimento premiale e non tra i requisiti di partecipazione, indicati a pena di esclusione.

Pertanto, al fine di ottenere l’esame della censura formulata, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il disciplinare di gara nella parte in cui ivi si indica il possesso dell’iscrizione all’UNIREC quale criterio di valutazione tabellare, anziché quale requisito di partecipazione non trasferibile.

Il nono motivo di ricorso non è inammissibile.

Sebbene tale motivo potrebbe ritenersi assorbito per le ragioni esposte in precedenza (con riferimento all’esame dei motivi terzo, quinto, settimo e ottavo), il Collegio reputa comunque di esaminarlo attesa la sua inammissibilità per un’ulteriore autonoma ragione.

Parte ricorrente lamenta la mancata esclusione di SAFETY per anomalia dell’offerta e per errata indicazione dei costi della manodopera.

In particolare, SAFETY21 avrebbe sottostimato: a) i costi per i due contratti di avvalimento; b) il costo vivo della stipula del contratto di appalto; c) il costo delle garanzie definitive; d) i costi della manodopera.

In relazione alle spese per i due contratti di avvalimento, come emerge dal testo dei contratti, il costo stimato è «complessivo» tale da intendersi per l’intera durata dell’appalto ed è pari ad un totale di € 4.500,00 e non già pari a € 13.500,00, come stimati dalla ricorrente.

In relazione alle voci di spesa per il costo della manodopera, invece, parte ricorrente da un lato allega una piccola sottostima (€ 811,24) dall’altro lato non indicata neppure la sottostima (in relazione all’attività di riconoscimento manuale delle targhe), come era suo onere in virtù del principio dispositivo.

In considerazione dell’utile di impresa calcolato da SAFETY21 (pari a € 14.400,00), le stime indicate dalla ricorrente, pur prescindendo dalla fondatezza delle censure formulate non emergendo comunque indizi di irragionevolezza della valutazione effettuata dalla stazione appaltante, non sono di per sé sufficienti a far ritenere anomala l’offerta di SAFETY21.

In conclusione, il ricorso va accolto nei termini su esposti e per l’effetto va annullato il provvedimento di aggiudicazione n. 12071 del 21.7.2025.

In considerazione della novità e complessità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

TAR LOMBARDIA – MILANO, I – sentenza 09.12.2025 n. 4025