1. Con ricorso in riassunzione – a seguito di dichiarazione di incompetenza del T.A.R. Campania, Salerno, Sezione II, n. -OMISSIS– notificato alle controparti il 15 maggio 2025 e depositato in giudizio in pari data, la Società ricorrente principale chiede l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della determina -OMISSIS- del -OMISSIS- con cui è stata esclusa dalla procedura negoziata avente a oggetto l’affidamento dell’appalto per la realizzazione di una mensa scolastica presso la scuola -OMISSIS-alla -OMISSIS-del Comune di Padula, e disposta l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS–OMISSIS-S.r.l. a socio unico.

1.1 Il RUP ha ritenuto, in particolare, di escludere la -OMISSIS–OMISSIS- S.r.l. per: “Mancata separazione tra busta amministrativa ed offerta economica”, avverso la quale esclusione e conseguente aggiudicazione alla Società controinteressata la ricorrente principale deduce le seguenti, articolate, censure.

2. Violazione di legge (artt. 1 – 2 e 10, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023); eccesso di potere (erroneità ed illogicità manifesta); nullità del Bando/Disciplinare di gara (artt. 10 e 15); violazione principio del risultato e della fiducia.

Con questo primo mezzo di gravame, la ricorrente principale lamenta che gli artt. 10 e 15 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prescrivono a pena di esclusione il divieto di inserimento di elementi dell’offerta economica nella documentazione amministrativa, si pongono in contrasto con l’art. 1 del D. Lgs. n. 36/2023 e, in particolare, con il principio del risultato da esso sancito, il quale, esigendo la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo nell’affidamento e nell’esecuzione del contratto, impone: “alle S.A. di procedere all’interpretazione ed all’applicazione non formalistica degli atti della procedura e delle norme del Codice dei contratti pubblici, dando prevalenza agli aspetti sostanziali rispetto a quelli formali,”, nonché con il principio della: “reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.”, sancito dall’art. 2 del D. Lgs. n. 36/2023.

2.1 Violazione di legge (artt. 1 – 2 e 10, comma 2, D. Lgs. 36/2023); eccesso di potere (erroneità ed illogicità manifesta); nullità del Bando/Disciplinare di gara (artt. 10 e 15); violazione del principio del favor partecipationis.

Con questo secondo mezzo di gravame, la Società ricorrente principale censura le predette disposizioni del Disciplinare di gara in quanto confliggenti con il principio del favor partecipationis, in base al quale: “l’esclusione di un concorrente deve essere giustificata, ragionevole e proporzionata rispetto allo scopo della gara: selezionare l’operatore più idoneo.” Ne deriva che, nella specie, in cui il criterio dell’aggiudicazione è quello del prezzo più basso, per cui: “La Commissione, quindi, non ha “spazio” per giudizi soggettivi ma si limita a verificare la regolarità delle offerte e a procedere all’aggiudicazione in favore dell’offerta più bassa…. È di tutta evidenza [che] la decisione della S.A. di escludere il concorrente che, per mero errore, inserisca l’elemento economico nella documentazione amministrativa, integra una misura limitativa alla partecipazione del tutto inadeguata, eccessiva e sproporzionata con violazione del principio di favor partecipationis.”

2.2 Violazione di legge (art. 10, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023); eccesso di potere (erroneità ed illogicità manifesta); illegittimità del Bando/Disciplinare di gara (artt. 10 e 15).

Con questo terzo mezzo di gravame la Società ricorrente principale lamenta che le disposizioni del Disciplinare di gara che sanzionano l’inserimento dell’offerta economica nella busta contenente la documentazione amministrativa nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo con la sanzione espulsiva sono, altresì, nulle perché non previste in alcuna fonte normativa di rango primario. Afferma, inoltre, la medesima ricorrente che: “Il D. Lgs. n. 36/2023 ha prescritto che nelle procedure vi sia possibilità di inversione procedimentale. Tale circostanza dimostra che l’anticipata conoscenza dell’elemento economico in una gara il cui criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, non può, in alcun modo, “condizionarne” l’esito.”

2.3 Violazione di legge; eccesso di potere (erroneità ed illogicità manifesta); difetto di istruttoria; nullità del Bando/Disciplinare di gara (art. 10 e 15); illegittimità del Bando tipo ANAC -OMISSIS-.

Con questo quarto mezzo di gravame, la ricorrente principale, infine, deduce che le predette clausole di gara sono illegittime in quanto hanno erroneamente recepito: “una specifica clausola di esclusione contenuta nel Bando tipo ANAC -OMISSIS-, pertinente solo ed esclusivamente nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La S.A., in particolare, in violazione delle indicazioni contenute nella nota illustrativa ANAC, ha omesso di “adattare” il modello del Bando Tipo alle peculiarità del criterio prescelto.” In subordine, chiede accertarsi: “l’illegittimità dell’art. 22 del Bando Tipo ANAC -OMISSIS-, nella parte in cui ha previsto l’esclusione del concorrente in caso di mancata separazione dell’offerta economica e della documentazione amministrativa, ove inteso quale clausola obbligatoria anche per le procedure da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo;” nonché “della Nota Illustrativa redatta dall’Autorità, ove intesa nel senso di consentire l’assimilazione di due modalità di aggiudicazione (criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e criterio del minor prezzo) che presentino caratteristiche peculiari del tutto diverse tra loro e che, per quanto qui rileva, rendono irrilevante la conoscenza anticipata dell’elemento economico.” Secondo la Società ricorrente principale, infatti, tali clausole, ove intese nel senso che impongono, a pena di esclusione, la separazione tra offerta economica e documentazione amministrativa anche nelle gare al maggior ribasso, sarebbero illegittime in quanto violative dei principi di proporzionalità e concorrenza. In ogni caso, afferma la ricorrente principale, anche ove si volesse ammettere la legittimità, in astratto, di siffatte clausole, esse, comunque, avrebbero dovuto essere espressamente motivate dalla S.A., che avrebbe dovuto rappresentare: “le ragioni logico giuridiche per cui, al cospetto di un diverso criterio di aggiudicazione, la S.A. ha conservato una clausola specifica anche sul piano teleologico per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

2.4 Violazione e/o falsa applicazione di legge (artt. 108 del D. Lgs. n. 36/2023); difetto assoluto e/o carenza istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Con questo quinto fascio di motivi di censura, la Società ricorrente principale asserisce che, poiché nelle procedure di evidenza pubblica da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso: “non è richiesto alcun apporto valutativo soggettivo: la selezione dell’offerta è affidata esclusivamente a un criterio numerico e oggettivo. La Commissione, infatti, è chiamata a valutare la sussistenza (oggettiva) dei requisiti di ordine generale e speciale ed a stilare automaticamente la graduatoria definitiva in considerazione dei ribassi offerti. In tale contesto, la conoscenza anticipata del prezzo non è suscettibile di influenzare alcun giudizio, rendendo inapplicabile il principio del divieto di commistione.”

2.6 Violazione e/o falsa applicazione di legge (artt. 108 del D. Lgs. n. 36/2023); difetto assoluto e/o carenza istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; illegittimità derivata.

Con quest’ultimo mezzo di gravame la parte ricorrente principale deduce che: “I profili di invalidità del provvedimento di esclusione si riflettono, in via derivata, sulla aggiudicazione in favore del concorrente classificatosi al primo posto in graduatoria.”, essendo state sia la graduatoria finale sia l’aggiudicazione definitiva disposte in assenza di un’offerta economica che, ove ammessa, sarebbe stata in grado di alterare l’una e l’altra.

3. Con ricorso per motivi aggiunti la Società ricorrente principale impugna, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, gli atti meglio specificati in epigrafe, avverso i quali formula i motivi di doglianza di seguito sintetizzati.

3.1 Sulla nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-.

3.1.1 Violazione e falsa applicazione di legge (art. 4, comma 4, D. Lgs. n. 165/2001; art. 107 T.U.E.L.; art. 21-nonies della Legge n. 241/1990) eccesso di potere (erroneità ed illogicità manifesta).

Con questo primo mezzo di gravame la -OMISSIS–OMISSIS- S.r.l. lamenta che la comunicazione prot.-OMISSIS- del-OMISSIS- con cui il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Padula ha derubricato la valenza del proprio precedente provvedimento prot.-OMISSIS- del-OMISSIS- – “di annullamento in autotutela della determinazione dirigenziale -OMISSIS- del -OMISSIS- e dei verbali di gara nn. 1 e 2 del 2025” – a mera: “nota interlocutoria indirizzata al RUP, non avente alcuna valenza provvedimentale”, contestualmente invitando il RUP a pronunciarsi in merito all’opportunità di procedere al predetto annullamento, sarebbe illegittima in quanto adottata in violazione delle forme che disciplinato il potere della P.A. di ritornare sulle proprie determinazioni. Afferma, infatti, la Società ricorrente principale che non vi è alcun dubbio sul carattere provvedimentale della comunicazione prot.-OMISSIS- del-OMISSIS-, come tale immediatamente esecutiva, per modo che la resistente A.C., una volta consumato il proprio potere provvedimentale, avrebbe potuto/dovuto riesercitarlo nelle forme tipiche della revoca ovvero dell’annullamento d’ufficio.

Inoltre, deduce la Società ricorrente principale che: “la comunicazione -OMISSIS-è illegittima anche nella parte in cui devolve al Rup poteri propri del Dirigente per il combinato disposto di cui al terzo comma dell’art. 15 del codice dei pubblici contratti e dell’art. 107 del d.lgs 267/2000, sussistendo la riserva al Dirigente del settore – e non al R.U.P. – della competenza all’emanazione degli atti a rilevanza esterna quando, come nel caso che occupa, assumano valenza decisoria.”

3.2 Sul provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-.

Vizi propri.

3.2.1 Violazione e falsa applicazione di legge (art. 4, comma 4, D. Lgs. n. 165/2001; art. 107 T.U.E.L.; art. 21-nonies della Legge n. 241/1990) eccesso di potere (erroneità ed illogicità manifesta).

Con questo primo mezzo di gravame, la Società ricorrente lamenta che il gravato provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- con cui il RUP ha confermato: “la proposta di aggiudicazione dell’appalto in favore dell’Impresa -OMISSIS- -OMISSIS- S.R.L., con riserva di procedere ad ulteriore valutazione a seguito della decisione del T.A.R.” sarebbe illegittimo in quanto adottato da un organo incompetente, quale è il RUP: “per il combinato disposto di cui al terzo comma dell’art. 15 del codice dei pubblici contratti e dell’art. 107 del d.lgs 267/2000, sussistendo la riserva al Dirigente del settore – e non al R.U.P. – della competenza all’emanazione degli atti a rilevanza esterna quando, come nel caso che occupa, assumano valenza decisoria.” Inoltre, l’atto sarebbe illegittimo perché adottato nonostante la perdurante vigenza ed esecutività del precedente: “provvedimento di annullamento in autotutela della determinazione dirigenziale -OMISSIS- del -OMISSIS- e dei verbali di gara nn. 1 e 2 del 2025”, mai revocato né a sua volta annullato d’ufficio ovvero in sede giurisdizionale. La Società ricorrente principale, poi, ritiene che la gravata conferma sia illegittima: “anche nella parte in cui rileva che stante la comunicazione dell’esclusione a mezzo portale non sono pervenute controdeduzioni entro il termine di conclusione della gara.”. Afferma, infatti, la ricorrente principale che, nel nostro ordinamento, l’unica sede in cui l’operatore economico può interloquire con la S.A. è quello del soccorso istruttorio, che nella specie non risulta attivato, e che, in ogni caso, l’esiguo spazio temporale di quattro giorni intercorso tra la propria esclusione (intervenuta il 24/03/2025) e l’aggiudicazione (disposta il -OMISSIS-) a favore della Società controinteressata non le avrebbe comunque consentito di presentare osservazioni. Inoltre, secondo la ricorrente principale, la nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- sarebbe illegittima per difetto di motivazione oltre che per illegittimità derivata dai vizi che inficiano gli atti impugnati con il ricorso principale.

4. Il 29 maggio 2025 si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Istruzione e del Merito, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’ANAC.

5. Il 29 maggio 2025 il Comune di Padula ha versato agli atti del giudizio una memoria di replica con cui ha eccepito, in via principale, l’inammissibilità/infondatezza del ricorso principale e dei motivi a esso aggiunti e, per l’effetto, l’improcedibilità del ricorso incidentale e, in via subordinata, la parziale fondatezza di quest’ultimo.

6. Il 30 maggio 2025 la Società -OMISSIS–OMISSIS-S.r.l. a socio unico si è costituita in giudizio proponendo ricorso incidentale con cui ha impugnato, chiedendone l’annullamento, gli atti meglio specificati in epigrafe, avverso i quali ha articolato i mezzi di gravame di seguito riportati.

6.1 Con un primo mezzo di gravame, rubricato: “Violazione di legge (art. 94 e ss. D. Lgs. n. 36/2023) –eccesso di potere (pretestuosità – sviamento – arbitrarietà – difetto del presupposto – di istruttoria – illogicità manifesta – iniquità)”, la Società ricorrente incidentale ha lamentato che la Società ricorrente principale avrebbe dovuto comunque essere: “esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di affidabilità professionale, ai sensi degli artt. 94 e ss. del D.lgs. 36/2023.”, in quanto le condanne definitive dichiarate dalla medesima Società in sede di partecipazione alla gara integrano gli estremi: “di condanne rilevanti sulla affidabilità professionale del concorrente, ai sensi dell’art. 95 comma 1 lett. a) del D. Lgs. 36/2023, ove si consideri che:

– la prima involge la violazione di norme in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro;

– la seconda, ancora, la violazione di norme in materia ambientale (art. 256 TUA).

Per modo che – conclude la ricorrente incidentale -: “La omessa motivata valutazione di tali “precedenti” vizia la ammissione per difetto di istruttoria, di motivazione e violazione dell’art. 95 del D. Lgs. 36/2023.”

6.2 Con un secondo fascio di motivi di censura, rubricato: “Violazione di legge (art. 94 comma 6 D. Lgs. n. 36/2023 ed Allegato II.10) – eccesso di potere (pretestuosità – sviamento – arbitrarietà – difetto del presupposto – di istruttoria – illogicità manifesta – iniquità)”, la Società ricorrente incidentale ha dedotto che la -OMISSIS–OMISSIS- S.r.l. avrebbe reso una dichiarazione ai fini dell’art. 95, comma 2, del D. Lgs. n. 36/2023, reticente e incompleta: “che non assolve il principio dell’onere informativo e soprattutto non ha consentito alla Stazione Appaltante la compiuta verifica del possesso del requisito, prescritto dall’art. 95 comma 2 del D. Lgs. 36/2023.” Laddove, invece, alla stregua della surrichiamata normativa nonché dell’Allegato II.10 al codice dei contratti pubblici: “Il concorrente, dunque, in sede di dichiarazione, doveva rendere edotta la stazione appaltante di tutti gli elementi prescritti dalla normativa vigente per consentire una puntuale verifica di affidabilità economica, anche in relazione alle violazioni tributarie, non definitivamente accertate.”

6.3 Con un terzo e ultimo mezzo di gravame, rubricato: “Violazione di legge (art. 7 L. 241/90) – eccesso di potere (pretestuosità – sviamento – arbitrarietà – difetto del presupposto – di istruttoria – illogicità manifesta – iniquità)”, la Società ricorrente incidentale si duole che la nota del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Padula prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, ove intesa quale provvedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione in favore della -OMISSIS–OMISSIS-S.r.l. a socio unico e non già quale mera richiesta di indicazioni al RUP, sarebbe illegittima in quanto adottata in violazione del diritto al contraddittorio procedimentale della medesima Società nonchè con una motivazione carente e perplessa, poiché fondata esclusivamente sulla preoccupazione di evitare un esborso di denaro pubblico, mentre in alcuna considerazione avrebbe tenuto gli interessi della Società aggiudicataria.

7. Il 30 maggio 2025 la difesa erariale ha versato agli atti del giudizio una memoria con cui ha eccepito, in primo luogo, il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’istruzione e del Merito e, per quanto riguarda le censure rivolte agli atti di gara, anche dell’ANAC e, in secondo luogo, l’infondatezza nel merito del ricorso principale nella parte in cui chiede l’annullamento del Bando tipo Anac -OMISSIS- e della relativa Nota illustrativa, trattandosi di atti predisposti con precipuo riferimento alle procedure aperte per l’affidamento di beni e servizi sopra soglia comunitaria da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

8. Successivamente i difensori delle parti costituite hanno depositato in giudizio memorie a sostegno delle rispettive posizioni.

9. Alla Camera di Consiglio del 16 luglio 2025, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla Società ricorrente principale, previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e all’esito della discussione orale, la causa è stata introitata per la decisione con sentenza in forma semplificata ex art. 120, comma 5, c.p.a.

10. Sulla legittimazione passiva. Va parzialmente accolta, limitatamente alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la richiesta di estromissione dal giudizio formulata dalla difesa erariale (adducendo che non sono impugnati provvedimenti delle Amministrazioni statali intimate).

10.1 Quanto al Ministero dell’Istruzione e del Merito, tuttavia, lo stesso è titolare dell’intervento finanziato con le risorse del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza – PNRR (Missione 4 “Istruzione e Ricerca”, componente 1 “Potenziamento dell’offerta dei servizi di istruzione: dagli asili nido alle università”, Investimento 1.2 “Piano di estensione del tempo pieno e mense”).

Ciò risulta dalla lettera d’invito, in cui il predetto Ministero viene indicato nell’intestazione.

Pertanto, se ne giustifica la partecipazione al giudizio, ai sensi dell’art. 12-bis, co. 4, del D.L. 16 giugno 2022, n. 68, inserito dalla Legge di conversione 5 agosto 2022, n. 108 (“Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, ai sensi dell’articolo 1, comma 4, lettera l), del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato. Si applica l’articolo 49 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”).

10.2 Il M.E.F., a sua volta, è coinvolto nell’attuazione della “Missione 4” con importanti funzioni di coordinamento e controllo finanziario sui relativi progetti.

11. Tanto premesso, il Collegio ritiene di dovere scrutinare in via preliminare il ricorso incidentale c.d. escludente proposto dalla Società controinteressata, il quale è ammissibile – dovendosi ritenere che la esclusione della Società ricorrente principale dalla gara per la (sola) mancata separazione dell’offerta economica dalla documentazione amministrativa postuli la positiva valutazione circa la sussistenza degli altri requisiti di ordine generale e speciale in capo alla stessa -, ma, in parte, infondato e, per la restante parte, inammissibile, alla stregua delle ragioni di seguito indicate.

11.1 Sicuramente infondati sono il primo e il secondo mezzo di gravame.

Privo di pregio è il primo, posto che le due sentenze di condanna dichiarate dalla ricorrente principale, delle quali l’una emessa dal Tribunale in composizione monocratica di Salerno per violazioni delle norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro – divenuta irrevocabile il 9/4/2021 per fatti accertati il 28/1/2016 – e l’altra pronunciata dal Tribunale di Lagonegro il 17/7/2020 (irrevocabile) per il reato di cui all’art. 256 del D. Lgs. n. 152 del 2006 (Attività di gestione di rifiuti non autorizzata), non possono configurare neppure astrattamente i presupposti di una causa valutabile ai fini eventualmente escludenti dalla Stazione appaltante, perché non più rilevanti sotto il profilo temporale, essendo decorso ben più di un triennio non sala dalla data dei fatti, ma anche da quelle di adozione dei relativi provvedimenti di condanna. Il che deriva già dal combinato disposto di cui all’art. 95, comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 36/2023 a tenore del quale: “1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, [..]”, e art. 96, comma 10, lett. a) del D. Lgs. n. 36/2023, secondo il quale: “le cause di esclusione di cui all’articolo 95 rilevano: a) per tre anni decorrenti dalla commissione del fatto, nel caso di cui all’art. 95, comma 1, lett. a);”.

11.2 Non solo: lo stesso art. 10, rubricato “– busta telematica “a” – “documentazione amministrativa” del Disciplinare di gara dispone che: “Con riferimento alle cause di esclusione di cui all’articolo 95 del Codice, il concorrente dichiara:

• le gravi infrazioni di cui all’articolo 95, comma 1, lettera a) del Codice commesse nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara;”.

Nella specie, dunque, non vi sarebbe stato neppure un onere dell’impresa concorrente di dichiarare vicende risalenti ad oltre il triennio precedente alla data di pubblicazione del Bando di gara del 13/03/2025 e, dunque, relativi ad un arco temporale “non rilevante” ai fini di un’eventuale esclusione ex art. 95, comma 1, lett. a) del D. Lgs. n. 30/2023 e 10 cit., anche in applicazione del principio del favor partecipationis (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, n. 6635/2020 e Cons. di Stato, Sez. V, n. 7438/2020).

11.3 Del pari privo di pregio è il secondo mezzo di gravame con cui la Società ricorrente incidentale, in primo luogo, asserisce che: “dalla dichiarazione” resa dalla Società ricorrente principale, “emergono:

– 20 cartelle esattoriali;

– 2 avvisi di addebito INPS;

– 4 comunicazioni di irregolarità ai sensi dell’art. 36 bis D.P.R. 600/73.

Sta di fatto, però, che la -OMISSIS–OMISSIS- ha omesso di dichiarare:

– gli importi delle singole cartelle esattoriali, degli avvisi di addebito INPS e delle comunicazioni di irregolarità;

– la data di presentazione delle domande di rateizzazione e di regolarizzazione di tali cartelle, essenziale per il possesso del requisito;

– la regolarità nei pagamenti delle presunte rateizzazioni, in esito a rottamazione o rateizzazioni;

– l’esito delle quattro comunicazioni di irregolarità, ai sensi dell’art. 36 bis D.P.R. 600/73;

– la natura e la causale degli addebiti INPS;

– la natura e la fonte dell’accertamento tributario, scaturito dall’atto -OMISSIS-, meramente indicato nella dichiarazione.

Emerge il carattere reticente ed incompleto della dichiarazione che non assolve il principio dell’onere informativo e soprattutto non ha consentito alla Stazione Appaltante la compiuta verifica del possesso del requisito, prescritto dall’art. 95, comma 2 del D. Lgs. 36/2023.”

11.4 Osserva, tuttavia, il Collegio che, in realtà la Società ricorrente principale ha puntualmente indicato – in sede di dichiarazione sostitutiva di certificazione del 17/3/2025 – per ciascuna cartella di pagamento, avviso di addebito INPS e comunicazione di irregolarità ex art. 36 d.P.R. n. 600/1973 ricevuto: il numero identificativo, la data di notificazione, l’ammontare del debito, l’anno d’imposta e, soprattutto, di avere ottenuto la rateizzazione/definizione agevolata (c.d. rottamazione quater, introdotta dalla Legge n. 197/2022), come, peraltro, inequivocamente evincibile dalla mera comparazione tra la predetta dichiarazione e il provvedimento (versato agli atti del giudizio dalla ricorrente principale in data 31/5/2025) -OMISSIS-dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione dell’8/9/2023 (quindi addirittura di epoca anteriore alla data d’indizione della procedura evidenziale di che trattasi), nonché l’ulteriore documentazione (versata agli atti del giudizio in pari data) comprovante l’avvenuto pagamento anche dei due avvisi di addebito INPS.

11.5 Né è rilevante la circostanza – pure dedotta dalla ricorrente incidentale – secondo cui: “[…] la notifica di ben 20 cartelle di pagamento, a carico della -OMISSIS–OMISSIS-, dà conto almeno di 20 debiti tributari, definitivamente accertati, cui accede lo strumento di riscossione” – posto che, alla stregua degli artt. 94, comma 6 e 95, comma 2 del D. Lgs. n. 36/2023, in entrambi i casi è comunque sufficiente che l’operatore economico: “si impegni in modo vincolante a pagare” le imposte dovute per escludere la rilevanza del debito, e tale impegno vincolante certamente si concretizza là dove intervenga, come nella specie, una rateizzazione e una definizione agevolata dell’obbligazione tributaria.

11.6 Deve, infatti, farsi applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale che afferma la novazione del debito tributario a seguito dell’accoglimento dell’istanza di rateizzazione presentata dal contribuente con riferimento ad un carico tributario portato in un atto impositivo divenuto definitivo per omessa impugnazione. L’Adunanza Plenaria, con sentenza -OMISSIS-, ha precisato che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce, sul piano tecnico: “in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo – costitutivo che dà luogo a una novazione dell’obbligazione originaria (cfr. Cons. St., Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633). L’ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica quindi la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli articoli 1230 e seguenti del codice civile. Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate”. La rateizzazione, dunque, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, cancella l’originario inadempimento dei destinatari degli atti impositivi e consente a questi ultimi di presentarsi alle procedure di evidenza pubblica gravati di un nuovo debito tributario non ancora scaduto ed esigibile, sfuggendo alla causa di esclusione automatica di cui all’articolo 94, comma 6 del D. Lgs. n. 36/2023. Va rammentato, pertanto, il principio più volte ribadito dal Consiglio di Stato, secondo cui: “Nelle gare pubbliche, il requisito di regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo,” per cui, mentre non è ammissibile la partecipazione dell’operatore economico che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale ex art. 19, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602: “proprio in ragione del fatto che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e la nascita di una nuova obbligazione tributaria” (Consiglio di Stato, n. 4374 del 2023; Cons. Stato n. 6001 del 2018; Cons. Stato, n. 4382 del 2014).

11.7 In sede di gara pubblica, pertanto, il requisito della regolarità fiscale può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l’istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1754), o della presentazione dell’offerta; che è quanto si è verificato nella fattispecie di cui è causa in cui la -OMISSIS–OMISSIS- S.r.l. ha dimostrato di avere beneficiato della rateizzazione e della c.d. rottamazione quater ben prima del termine di scadenza per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6001).

11.8 Il che, peraltro, contraddice quanto asserito dalla ricorrente incidentale secondo cui: “Beninteso che l’accertamento definitivo del debito tributario presupposto non può essere scriminata dalla rateizzazione o rottamazione della Cartella di pagamento che sono circoscritte solo allo strumento della riscossione/esecuzione.”

11.9 Quanto, poi, alle quattro comunicazione di irregolarità ex art. 36 bis del d.P.R. n. 300/73, esse, già alla stregua del dettato dell’art. 2, comma 1., lett. c), dell’ALLEGATO II.10 al D. Lgs. n. 36/2023, non configurano neppure astrattamente violazioni tributarie rilevanti ai fini dell’art. 95, comma 2, del D. Lgs. n. 36/2023.

11.10 Continua la Società ricorrente incidentale deducendo:

“Sul piano sostanziale:

– che il numero di cartelle di pagamento (20) e la loro ripetitività, nel tempo, danno conto della non affidabilità dell’operatore economico sul piano tributario;

– che i due addebiti INPS integrano violazione delle norme di tutela contrattuale dei lavoratori che, indipendentemente dalla rateizzazione o rottamazione, rilevano sulla integrità professionale e sul regolare adempimento agli obblighi che discendono dalle norme di legge e di CCNL;

– che le plurime comunicazioni di irregolarità sono evidente sintomo di refrattarietà ad un puntuale adempimento dei doveri fiscali.

Su queste premesse, la -OMISSIS–OMISSIS- deve essere esclusa, anche per carenza (sul piano sostanziale) del prescritto requisito dell’art. 95.2 del Codice dei Contratti Pubblici.”

11.11 Nondimeno, è agevole osservare che le predette allegazioni, oltre che genericamente formulate e prive di qualsivoglia asseverazione probatoria, sono comunque prive di pregio in quanto non trovano fondamento né nell’art. 95, comma 2, del D. Lgs. 36/2023 né in alcun’altra clausola di esclusione tipizzata dal medesimo testo legislativo e/o prevista dalla lex specialis di gara.

11.12 Asserisce, infine, la ricorrente incidentale che:

“Sussistono ulteriori profili di esclusione, pertanto, a carico della Società ricorrente principale:

– per violazione definitivamente accertate agli obblighi di imposte e tasse e contributi lavorativi, ai sensi dell’art. 94.6 del Codice;

– per falsa dichiarazione in gara perché il concorrente ha dichiarato contro il vero di non aver pendenze tributarie o contributive definitivamente accertate;

– per difetto di motivazione e di istruttoria perché la stazione appaltante a fronte di tale dichiarazione era tenuto a verificare di ufficio ed a motivare le ragioni della mancata esclusione del concorrente anche sotto tale profilo.”

11.13 Si è chiarito, tuttavia, come, al contrario, la puntuale autodichiarazione resa dalla Società ricorrente principale dei propri carichi tributari, comunque rateizzati e/o rottamati (come comprovato dalla cospicua documentazione prodotta nel corso del presente giudizio) e, quindi, irrilevanti ai fini dell’art. 94, comma 6, c.c.p., dimostri che la stessa dichiarazione non può in alcun modo essere ritenuta falsa o lacunosa, avendo al contrario la -OMISSIS–OMISSIS- S.r.l. messo la S.A. nelle condizioni di fare gli opportuni accertamenti.

11.14 Quanto, poi, al lamentato difetto di motivazione, osserva il Collegio che, in linea tendenziale, la Stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850; Cons. Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622; Cons. Stato, Sez. III, 24 dicembre 2013, n. 6236; Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924; Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583; Cons. Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

11.15 Il terzo mezzo di gravame, infine, è inammissibile per carenza d’interesse – come anche eccepito dalla resistente A.C. – posto che la nota prot. -OMISSIS- del-OMISSIS- – benchè effettivamente adottata senza l’attivazione delle garanzie procedimentali e di contraddittorio previste dalla Legge n. 241/1990 a fronte di un’aggiudicazione ormai definitiva, come tale idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatari, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (in termini, tra le tante, Cons. di Stato, Sez. V, 12.09.2023, n. 8273; Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5689; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 07/02/2025, n. 412) – deve ritenersi superata dalla successiva nota prot.-OMISSIS- del -OMISSIS-, con la quale il responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Padula, anche a seguito della diffida ricevuta dalla -OMISSIS–OMISSIS-S.r.l., ha rivisto la propria precedente determinazione e invitato il RUP competente a determinarsi in merito all’opportunità di procedere oppure no all’annullamento della aggiudicazione disposta con la determinazione -OMISSIS- del -OMISSIS- gravata in via principale.

12. Il ricorso principale introduttivo del giudizio è in parte fondato e, pertanto, deve essere accolto parzialmente nei termini e nei limiti di seguito indicati.

12.1 I motivi del ricorso possono essere scrutinati congiuntamente, stante l’evidente connessione delle questioni giuridiche con essi poste.

12.2 In primo luogo, preme evidenziare che il criterio di aggiudicazione della procedura negoziata di che trattasi è esplicitamente quello del: “minor prezzo ai sensi dell’art. 50 comma 4 del D. Lgs. n. 36/2023”.

Il Disciplinare di gara reca infatti, nell’intestazione, la dicitura “Procedura negoziata, ai sensi dell’art. 50 lettera c) del d.lgs. n. 36/2023, da esperire attraverso rdo sulla piattaforma del mercato elettronico della pubblica amministrazione (mepa) secondo il criterio del minor prezzo, per lavori “realizzazione di mense scolastiche, da finanziare nell’ambito del pnnr, missione 4 – istruzione e ricerca – componente 1 – potenziamento dell’offerta dei servizi di istruzione: dagli asili nido alle università – investimento 1.2: “piano di estensione del tempo pieno e mense”, finanziato dall’unione europea – next generation eu –” presso la scuola cardogna alla via caiazzano;”. Coerentemente, l’art. 9 del medesimo Disciplinare, rubricato “Regole per la presentazione dell’offerta”, prevede che: “L’ “OFFERTA” è composta” esclusivamente dalla “Busta A” contenente la “Documentazione amministrativa” e la “Busta B” contenente l’“Offerta Economica”, mentre l’art. 4, rubricato “Soggetti ammessi e requisiti di partecipazione”, individua quale: “Requisito di idoneità professionale e tecnico-organizzativa (art. 100 c.1 lett. a) del D.lgs. 36/2023)” alternativamente la: “1. iscrizione nel registro delle imprese della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura (oppure in uno dei registri professionali o commerciali istituiti presso altro Stato membro dell’U.E.) per attività analoghe a quelle oggetto di gara.” ovvero la “2. Iscrizione nell’apposito all’albo delle società Cooperative istituito ai sensi del D.M. 23.06.2004 presso il Ministero delle Attività Produttive con indicazione del numero, della data e della sezione di iscrizione di appartenenza, ovvero analogo registro dello Stato di appartenenza di imprese non aventi sede in Italia; N.B: Non è ammesso l’avvalimento”; e come “Requisiti di capacità economico finanziaria (art. 100 comma 1 lett. b) D. Lgs.36/2023): 3. attestazione, rilasciata da società organismo di attestazione (SOA) regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti, ai sensi dell’allegato II.12 del Codice, la qualificazione in categoria e classifica adeguata ai lavori da assumere (categoria prevalente OG1 classifica I).”

12.3 È evidente, dunque, da una piana lettura delle surrichiamate disposizioni, siccome dell’intera lex specialis di gara, che in alcun modo la conoscenza anticipata da parte della S.A. del ribasso percentuale offerto da o più delle imprese partecipanti avrebbe potuto compromettere l’imparzialità di giudizio della medesima S.A. e, per tale via, favorire l’impresa che avesse, come nella specie, inserito l’offerta economica nella stessa “busta” contenente la documentazione amministrativa. E tanto discende dalla circostanza che, non essendovi un’offerta tecnica da valutare discrezionalmente e, quindi, dei punteggi da attribuire, ma esaurendosi l’attività della S.A. in un mero riscontro del possesso in capo ai soggetti partecipanti alla gara delle prescritte iscrizioni e attestazioni SOA oltre che della completezza e regolarità della documentazione prodotta, la commistione tra le due “buste” – A e B – deve reputarsi un dato non idoneo a inficiare la regolarità delle operazioni di gara.

12.4 Del resto, al di là delle petizioni di principio, in alcun modo le difese della resistente A.C. e della Società controinteressata hanno dimostrato, in concreto, l’incidenza negativa dell’erroneo inserimento dell’offerta economica nella documentazione amministrativa sul corretto svolgimento della procedura di gara.

12.5 E neppure la preventiva conoscenza del ribasso percentuale offerto sull’importo dell’appalto soggetto a sconto (nella specie pari a € 296.725,95 I.V.A. esclusa) potrebbe in alcun modo compromettere l’esatta applicazione dell’art. 11 del Disciplinare di gara, il quale regolamenta il contenuto dell’offerta economica e la procedura di valutazione di anomalia dell’offerta, la quale, a ben vedere, può svolgersi regolarmente anche ove, come nella fattispecie di cui è causa, la Commissione giudicatrice abbia appreso, già in fase di apertura della documentazione amministrativa, il contenuto dell’offerta economica.

12.6 Il che consente al Collegio di aderire all’impostazione tradizionale secondo cui il divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta, che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale, trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612).

Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; Cons. Stato, Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890); b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa) (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

E la rigorosa interpretazione del principio in esame ha indotto la giurisprudenza amministrativa ad affermare che la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa (Cons. Stato, Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181; Cons. Stato, Sez. V, 15/09/2022, n. 8011).

12.7 È evidente, dunque, che il principio della segretezza dell’offerta economica si giustifica sempre in ragione della concomitante presenza di un’offerta tecnica, ponendosi a presidio della necessità che la valutazione di quest’ultima da parte dei componenti della Commissione di gara non sia condizionata o, comunque, influenzata dalla maggiore convenienza della correlata offerta economica.

12.8 Il che spiega perché, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità nella fase di valutazione, il che accade soltanto laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e, ora, del nuovo art. 108 del D. Lgs. n. 36/2023 (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. III, 9/1/2020, n. 167, nonché Cons. Stato, Sez. V, 2/9/2019, n. 6017; T.A.R. Liguria, 11/2/2021, n. 102).

Con la conseguenza che: “Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:

a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento2 o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;”(Cons. Stato, Sezione V, 2/9/2019, n. 6017).

12.9 Che è quanto si è verificato nel caso di specie in cui l’automatismo dell’aggiudicazione correlato al maggior ribasso percentuale offerto impedisce che l’erronea anticipazione del contenuto dell’offerta economica nella “busta” virtuale recante la documentazione amministrativa possa pregiudicare l’esito della procedura di gara, non venendo, appunto, in rilievo la necessità di garantire una valutazione imparziale dell’offerta tecnica attraverso un rigido divieto di commistione di elementi di questa con quelli di carattere economico.

12.10 “Considerato che non ricorre neppure” – come condivisibilmente affermato in giurisprudenza amministrativa – “il pericolo di potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara in punto di ammissibilità o di esclusione dei concorrenti, posto che si tratta – anche in questo caso – di attività vincolata al ricorrere di tassativi presupposti (cfr. il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016)”(cfr. T.A.R. Liguria, 11/2/2021, n. 102).

13. Tanto premesso, il Collegio, invero, non ignora il recente arresto giurisprudenziale del Giudice d’Appello (sentenza n. 7113/2024), che, con riferimento a un caso recante alcune analogie con quello di cui è causa, ha affermato che le clausole della lex specialis di gara che comminano l’esclusione per l’inserimento di elementi dell’offerta economica nella “busta amministrativa”: “non violano il principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023”, in quanto siffatta: “disposizione non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.

Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).

In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023. [..]”.

13.1 Il Collegio, tuttavia, osserva che se, come correttamente sottolineato dal Consiglio di Stato, l’ambito di applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – ora sancito alla stregua di un principio generale dall’art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023 – è limitato (anche testualmente) ai soli requisiti di ordine generale di cui agli articoli 94 e 95 del c.c.p., per modo che le Stazioni appaltanti possono definire requisiti di partecipazione di ordine speciale – cioè principalmente tecnico-prestazionali ed economico-finanziari – anche più severi rispetto a quelli normativamente previsti, cionondimeno la loro previsione deve avvenire nel pieno rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non estraneità rispetto all’oggetto di gara, nonché di massima apertura della gara alla concorrenza.

13.2 E va evidenziato che il principio generale della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, volto a favorire la massima tutela della concorrenza e l’interesse pubblico alla selezione dell’impresa più idonea, è esplicitato proprio dal terzo comma dell’art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023 – richiamato dalla suddetta pronuncia (n. 7113/2024) del Consiglio di Stato – il quale prevede che: “3. Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.”

13.2 Concetto ribadito dall’art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023 che, al secondo comma, prevede che le SS.AA. possano richiedere requisiti di partecipazione proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 24/01/2020, n. 607).

13.3 In definitiva, dunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D. Lgs. n. 36 del 2023 osta alla previsione di requisiti di partecipazione che introducano eccessivi formalismi ovvero ingiustificate preclusioni alla partecipazione e indebite restrizioni alla concorrenza tra le imprese.

Per modo che deve darsi continuità all’orientamento tradizionale secondo cui: “la regola della tassatività delle cause di esclusione è stata introdotta dal legislatore per limitare il potere delle stazioni appaltanti di introdurre nei bandi o nelle lettere di invito prescrizioni meramente formali, sanzionate con l’esclusione, che non rispondano ad alcun apprezzabile interesse dell’amministrazione né appaiano essenziali a garantire il corretto svolgimento del confronto competitivo. Si tratta di un precetto volto ad attenuare il formalismo, spesso esasperato, delle gare pubbliche in applicazione dei principi di proporzionalità e concorrenzialità, atteso che le esclusioni basate sulla violazione di regole fini a se stesse non solo eccedono lo scopo di garantire la regolarità del confronto concorrenziale, ma restringono ingiustificatamente la platea dei concorrenti con danno al mercato ed allo stesso interesse perseguito dalla stazione appaltante.” (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 9/03/2015, n. 584).

13.4 Così correttamente inteso il principio di tassatività delle cause di esclusione, il Collegio ritiene che con esso confliggono le clausole del Disciplinare di gara – oggetto d’impugnazione – recate dall’art. 10, rubricato “BUSTA TELEMATICA “A” – “DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA””, a tenore del quale: “A pena di esclusione, la busta “A” – documentazione amministrativa – non dovrà rendere palese alcun elemento dell’offerta economica da presentare esclusivamente nella busta telematica “B” – offerta economica – da inserire nella sezione dedicata della piattaforma MEPA di Consip.”, e dall’art. 15, a mente del quale: “L’offerta è esclusa in caso di: inserimento di elementi concernenti il prezzo nella documentazione amministrativa; [..]”, ponendo esse, a pena di esclusione, un divieto – quello di commistione tra l’offerta economica e la documentazione amministrativa – non giustificato, nella specie, dalla necessità di assicurare la serenità di giudizio dell’organo di gara (Cons. Stato, Sez. V, 4/8/2021, n. 5750; Cons. Stato, Sez. VI, 15/9/2019, n. 4350).

Come condivisibilmente affermato in giurisprudenza amministrativa: “la sanzione dell’esclusione può legittimamente sanzionare la indebita commistione tra offerta tecnica ed offerta economica (ex art. 95 comma 10 D. Lgs. n. 50/2016) soltanto qualora si versi in una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risultando altrimenti sproporzionata e sviata rispetto al fine di garantire l’imparzialità di valutazioni di carattere discrezionale e non vincolato, che nel caso di specie non ricorrono;” (T.A.R. Liguria, n. 102/2021 cit.)

13.5 Ne deriva, pertanto, che, non venendo nella specie in rilievo l’esigenza di garantire l’imparzialità di valutazioni di carattere discrezionale da parte dell’organo di gara, il divieto di commistione dell’offerta economica e della documentazione amministrativa nei termini rigorosi formulati dai prefati articoli del Disciplinare di gara risulta sproporzionato, irragionevole e lesivo del principio del favor partecipationis (in questo senso anche Cons. Stato, Sez. V, 14/12/2018, n. 7057, a tenore del quale: “I requisiti, le condizioni ed i criteri dell’offerta vanno fissati dalla stazione appaltante nel bando di gara e l’osservanza degli stessi è imposta ai concorrenti dall’art. 94, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 50 del 2016. Conseguentemente, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante sanzionarne l’inosservanza a pena di esclusione, purché nel rispetto dei criteri di ragionevolezza e di proporzionalità.”).

13.6 Conseguentemente, le prefate clausole della lex specialis di gara – artt. 10 e 15 – devono ritenersi affette da nullità per contrarietà all’art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023 e, dunque, non apposte e prive di effetto; le stesse, in ogni caso, essendo state ritualmente impugnate dalla Società ricorrente principale, devono reputarsi illegittime perché contrastanti con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e favor partecipationis.

14. Infondato è, invece, il terzo mezzo di gravame articolato con il ricorso principale (sub. 2.3), posto che il richiamo operato dalla ricorrente principale al Bando tipo -OMISSIS- – approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 309 del 27 giugno 2023 – e alla relativa Nota illustrativa si rivela del tutto ultroneo e, comunque, inconferente, posto che il primo si applica – testualmente –: “alle procedure aperte aventi ad oggetto l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.”, e non anche, dunque, alle procedure evidenziali come quella di cui è causa (negoziata, avente per oggetto l’affidamento di lavori e da aggiudicare con il criterio del maggior ribasso percentuale). E tanto è, altresì, ribadito dalla Nota illustrativa che, nella “Premessa”, dà conto della circostanza che, a seguito dell’approvazione del D. Lgs. n. 36/2023: “l’Autorità ha ritenuto opportuno adottare [..] un bando tipo per procedura aperta, svolta totalmente con sistemi telematici, per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.

14.1 Tanto chiarito, il ricorso principale introduttivo del presente giudizio deve essere accolto nella parte in cui ha ad oggetto il provvedimento di esclusione dalla gara della -OMISSIS–OMISSIS- S.r.l. e l’aggiudicazione della stessa in favore della -OMISSIS–OMISSIS-S.r.l. a socio unico, salva ogni ulteriore determinazione della Stazione appaltante.

15. Il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla Società ricorrente principale in corso di causa è, in parte, inammissibile per carenza d’interesse e, per la restante parte, infondato alla stregua delle ragioni di seguito indicate.

15.1 In primo luogo osserva il Collegio che l’impugnazione avente per oggetto la nota prot. -OMISSIS-del -OMISSIS-, recante la conferma della: “proposta di aggiudicazione dell’appalto in favore dell’Impresa -OMISSIS- -OMISSIS- S.R.L.” è inammissibile per difetto di interesse, atteso che il Collegio condivide il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale: “Nonostante l’abrogazione dell’art. 120 co. 2 bis del codice del processo amministrativo (disposta con D.L. 18/04/2019, n. 32), deve essere confermata la conclusione per cui non è impugnabile la proposta di aggiudicazione, atto con valenza meramente endoprocedimentale, mentre deve essere impugnata l’aggiudicazione che è l’atto che definisce la procedura attribuendo il bene della vita (ossia l’affidamento del lavoro, del servizio o della fornitura)” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 23 gennaio 2020, n. 320; cfr. anche T.A.R. Veneto, Sez. I, 12 febbraio 2020, n. 149 secondo cui la proposta di aggiudicazione, atto endoprocedimentale, privo di efficacia lesiva, “non è impugnabile in via autonoma e tale conclusione merita di essere tenuta ferma pur dopo l’abrogazione del comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., che affermava esplicitamente l’inammissibilità dell’impugnazione della proposta di aggiudicazione”).”(cfr., ex multis, T.A.R., Sicilia, Catania, Sez. I, 13/10/2020, n. 2593).

15.2 Nella specie, infatti, il provvedimento finale della procedura di gara, perfetto in tutti i suoi elementi e immediatamente lesivo per tutti coloro che hanno partecipato alla procedura e non hanno ottenuto l’anelato “bene della vita” è costituito – come anche eccepito dalla resistente A.C. – dalla determina -OMISSIS- del -OMISSIS-, già impugnata con il ricorso principale.

15.3 Per il resto il ricorso per motivi aggiunti all’esame è infondato posto che, anche a voler qualificare la gravata nota prot.-OMISSIS- del-OMISSIS- quale atto di ritiro del precedente provvedimento (prot.-OMISSIS-/2025) di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, in ogni caso, come già accennato in via incidentale, quest’ultimo è stato adottato in violazione dell’art. 7 della Legge n. 241/1990 e senza tenere in alcuna considerazione gli interessi della Società controinteressata; laddove, invece, la nota prot.-OMISSIS-/2025 risulta adottata all’esito delle osservazioni presentate in merito al predetto annullamento dalla odierna controinteressata – aggiudicataria – con propria istanza/diffida del 22/4/2025, inviata alla S.A. con p.e.c. del 23/4/2025, oltre che motivata con il rispetto delle prerogative del RUP (su cui v. infra), nella specie competente a formulare la proposta di aggiudicazione.

15.4 Dal che deriva, altresì, l’infondatezza della censura secondo cui: “la comunicazione -OMISSIS-è illegittima anche nella parte in cui devolve al Rup poteri propri del Dirigente per il combinato disposto di cui al terzo comma dell’art. 15 del codice dei pubblici contratti e dell’art. 107 del d. lgs. 267/2000, sussistendo la riserva al Dirigente del settore – e non al R.U.P. – della competenza all’emanazione degli atti a rilevanza esterna quando, come nel caso che occupa, assumano valenza decisoria.”

15.5 Come già chiarito, infatti, l’aggiudicazione “definitiva” nella specie deve comunque imputarsi alla prefata determinazione -OMISSIS- del -OMISSIS-, laddove, invece, come visto, la richiesta al RUP di determinazioni in merito all’annullamento oppure no della medesima aggiudicazione è perfettamente coerente con le competenze normativamente previste del RUP e con lo stesso procedimento che, in concreto, ha portato all’adozione della gravata determina di aggiudicazione -OMISSIS-/2025.

Infatti, il verbale di gara n. 1 che ha disposto l’esclusione della ricorrente principale risulta correttamente adottato dal RUP (geometra-OMISSIS-) – in ossequio a una consolidata giurisprudenza secondo cui: “unico soggetto deputato all’adozione di provvedimenti di esclusione di concorrenti dalla gara è il RUP.. che è il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti” (ex multis, T.A.R. Venezia, I, 27/06/2018, n. 695; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 21/09/2021, n. 1373, T.A.R., Campania, Napoli, Sez. VIII, 1/08/2022, n. 5181), ora codificata dall’art. 7, comma 1., lett. d), dell’ALLEGATO I.2 al c.c.p. –, al pari del verbale di gara n. 2 con cui il medesimo RUP: “propone alla Stazione Appaltante di aggiudicare l’appalto dei lavori indicati sopra all’impresa -OMISSIS- -OMISSIS- S.R.L., che ha offerto il ribasso del 12,21% corrispondente ad euro 260.495,72”, in ossequio all’art. 7, comma 1., lett. f), dell’ALLEGATO I.2 al c.c.p.

E, come già accennato, con la comunicazione protocollo -OMISSIS-/2025 del -OMISSIS-, il RUP si è limitato a confermare: “la proposta di aggiudicazione dell’appalto in favore dell’Impresa -OMISSIS- -OMISSIS- S.R.L.”e invitato:“L’Amministrazione Comunale a tutelare la posizione espressa da Questo Comune attraverso l’adozione delle determina area tecnica -OMISSIS-, del 28.03.2025 e dei relativi atti connessi, mediante costituzione al T.A.R. nei termini di legge”.

16. Rileva, infine, il Collegio che, nella presente fattispecie, le parti non hanno proceduto alla stipulazione del contratto di appalto di lavori di cui è causa, essendosi proceduto esclusivamente alla consegna anticipata dei lavori oggetto

17. Sussistono i presupposti di legge (avuto riguardo all’esito del giudizio e alla complessità di talune delle questioni giuridiche trattate) per giustificare l’integrale compensazione tra tutte le parti delle spese processuali.

TAR LAZIO – ROMA, II BIS – sentenza 28.07.2025 n. 14869