*Autorizzazioni e concessioni – Realizzazione di un manufatto con occupazione abusiva del demanio stradale comunale, esercizio del potere di autotutela possessoria della P.A. ex art 823 c.c. e legittimità dell’ordinanza di sgombero e ripristino dello stato dei luoghi

7. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da Anna Maria Elia, quale legale rappresentante della “Hotel Zi’ Carmela di Elia Anna Maria & C. s.a.s.”, avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 4932/2023, con la quale il medesimo TAR ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento del 18 novembre 2016, con il quale il responsabile del Settore Ragioneria, Tributi e Personale del Comune di Forio, ha ingiunto alla ricorrente, quale legale rappresentante della “Hotel Zi Carmela di Elia Anna Maria & C. s.a.s.”, di ripristinare l’originario stato dei luoghi.

8. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) l’atto controverso costituisce esercizio del potere di autotutela possessoria in via amministrativa ex art. 823 c.c. che, come rilevato dalla pacifica giurisprudenza, costituisce rimedio di natura concorrente rispetto a quello discendente dalla proposizione dell’azione giudiziaria, atteso che la norma citata appresta entrambi i rimedi, senza alcuna preclusione dell’uno rispetto all’altro;

b) il contestato potere di autotutela esecutiva risulta legittimamente esercitato da parte del dirigente comunale preposto alla cura dell’interesse tutelato, al fine di assicurare lo sgombero delle aree appartenenti al demanio comunale da tempo oggetto di abusiva occupazione di suolo pubblico, in assenza di titolo legittimante;

c) l’autotutela possessoria può essere esercitata, come nella specie, anche a distanza di tempo dalla modifica della situazione di fatto, attesa la sua finalità di soddisfacimento della necessità di recupero, in favore della collettività, della disponibilità di un bene demaniale sottratto sine titulo all’uso pubblico, per destinarlo ad uso privato;

d) a fronte della presunzione della natura demaniale della strada comunale in questione, ai sensi dell’art. 22 L. 2248/1865, alcuna prova idonea è stata fornita dalla ricorrente in ordine alla avvenuta sdemanializzazione;

e) alcuna illegittimità del provvedimento impugnato per contraddittorietà con precedenti manifestazioni della P.A., può dedursi dal rilascio di permesso di costruire in sanatoria in favore della ricorrente (n. 74 del 2006), atteso che, come risulta documentato, il titolo in questione non riguarda le opere in questa sede contestate, ossia opere in ampliamento poste in essere in violazione dell’art. 17 del Regolamento Comunale per l’occupazione di suolo pubblico approvato con delibera consiliare n. 36/2010;

f) l’impugnato provvedimento risulta adottato a seguito della nota prot. 29884 del 14 ottobre 2016, con la quale il Comando P.M. ha trasmesso la relazione informativa degli estremi della notizia di reato n. 456/E del 11.10.2016, prevedendo espressamente che “la presente nota vale anche come avvio del procedimento”, quindi, è stato consentito alla ricorrente di fornire il proprio apporto di utilità all’azione amministrativa.

9. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) la sentenza impugnata sarebbe illegittima innanzitutto nella parte in cui ha ritenuto non integrato, nella fattispecie, l’eccepito difetto di incompetenza del funzionario comunale che ha adottato l’atto contestato;

a.1.) l’esercizio del potere di autotutela riconosciuto alle pubbliche amministrazioni dall’art. 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F), prevede uno strumento autoritativo a tutela delle pubbliche strade e delle opere pubbliche connesse, che, nella sua applicazione concreta, è stato ritenuto utile a ripristinare lo stato di fatto dei beni demaniali nei confronti di coloro che frappongano ostacoli all’uso pubblico;

a.2.) il potere in concreto esercitato dall’amministrazione comunale non potrebbe essere ricondotto alla fattispecie della autotutela possessoria proprio perché il comune di Forio non ha dimostrato l’uso pubblico dell’area;

a.3.) l’ordine di rimozione dei manufatti della società appellante sarebbe riconducibile all’esercizio del potere sanzionatorio in materia edilizia di esclusiva competenza del dirigente responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale, non avendo l’amministrazione comunale fatto riferimento, nell’atto gravato, all’uso pubblico e continuato dell’area da parte della collettività tale da poter ricondurre il potere esercitato alla autotutela possessoria;

b) la sentenza impugnata sarebbe illegittima anche nella parte in cui ritiene irrilevante la circostanza che l’area asseritamente di proprietà comunale è nella esclusiva disponibilità materiale e giuridica della appellante da oltre un trentennio;

b.1.) era onere dell’amministrazione provare la natura demaniale del compendio immobiliare oggetto di tutela recuperatoria;

b.2.) l’area è occupata con strutture e fabbricati di proprietà esclusiva della “Hotel Zi Carmela di Elia Anna Maria & C. s.a.s.” da oltre un trentennio, senza che l’amministrazione comunale abbia mai contestato alla appellante e ai suoi danti causa una occupazione abusiva di un’area ritenuta – solo ora – parte integrante della funzione viaria della rete stradale; né alla appellante è mai stato richiesto, in oltre un trentennio, il pagamento del canone di occupazione abusiva;

b.3.) in relazione ai manufatti contestati è stato anche rilasciato in favore dell’appellante un valido titolo abilitativo edilizio in sanatoria (permesso di costruire n. 74 del 2006), nel quale non si fa alcun riferimento alla presunta demanialità dell’area occupata;

b.4.) sarebbe lo stesso permesso di costruire in sanatoria che, nel legittimare ex post i manufatti realizzati sull’area in questione dall’appellante – quantomeno in epoca antecedente al 31 ottobre 1983 (termine ultimo di condonabilità) – a dimostrare l’avvenuta sdemanializzazione dell’area.

10. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.

11. La sentenza impugnata resiste saldamente alle critiche che le sono state rivolte e merita integrale conferma.

12. Com’è noto, una volta verificato che un bene demaniale o patrimoniale indisponibile è adibito ad uso privato in difetto di un titolo idoneo, la P.A. legittimamente esercita, ai sensi dell’art. 823, secondo comma, c.c., il potere di autotutela possessoria emettendo un’ordinanza di rilascio. Tale provvedimento ha natura doverosa e vincolata e non necessita né della preventiva comparazione con gli interessi del privato occupante, non potendosi giammai ingenerare un affidamento legittimo in presenza di una situazione connotata da evidente abusività, né di specifica motivazione, se non quella necessaria a dare atto dell’accertamento dell’abusiva occupazione (nella fattispecie si tratta della occupazione di una strada comunale) perché l’esercizio del potere di autotutela esecutiva si giustifica unicamente in ragione della perdurante occupazione sine titulo del bene pubblico. Non rileva una eventuale iniziale tolleranza in merito all’occupazione del bene, non radicando un simile contegno dell’amministrazione alcuna posizione di diritto o di interesse legittimo in capo all’occupante sine titulo (tra le tante, Consiglio di Stato sez. VII, 30 marzo 2024, n. 2980).

13. La sdemanializzazione tacita di un bene pubblico non può essere desunta solo dal fatto che il bene non sia più utilizzato per un lungo periodo, ma deve essere dimostrata da atti inequivocabili della Pubblica Amministrazione che manifestino la volontà di sottrarre il bene alla destinazione pubblica e di rinunciarvi definitivamente. L’inerzia o la tolleranza non sono sufficienti per dimostrare la volontà di sdemanializzazione, che deve essere supportata da atti e fatti positivi e concludenti (Cassazione civile sez. II, 5 giugno 2024, n. 15661) che, nella fattispecie, non sussistono.

14. In definitiva, le statuizioni del primo Giudice sono da condividere in quanto:

a) il provvedimento impugnato è evidentemente classificabile come atto di autotutela possessoria (si controverte della occupazione di una strada comunale) e quindi non sussiste il vizio di incompetenza che l’appellante ha dedotto;

b) la presunzione iuris tantum di demanialità circa la proprietà pubblica del suolo ex art. 22, l. n. 2248 del 1865, opera sulla base di due presupposti: quello, di natura spaziale, che l’area, assunta come demaniale, sia contigua o almeno comunicante con la strada pubblica; quello di natura funzionale, che l’area integri la funzione viaria; tale presunzione può essere vinta dal privato fornendo prova contraria che può essere costituita anche dalla preesistente natura privata dell’area in contestazione o dalla produzione dei titoli di proprietà (Cassazione civile sez. II, 3 aprile 2023, n. 9157; giurisprudenza consolidata e, peraltro, citata dall’appellante a pagina 1 della memoria depositata il 12 giugno 2025, senza trarne, però, le debite conclusioni);

c) alcuna prova idonea è stata fornita dalla ricorrente in ordine alla avvenuta sdemanializzazione, né vi è una minima traccia agli atti di alcun procedimento di sdemanializzazione;

d) l’amministrazione non ha l’obbligo di motivare la decisione di recuperare il possesso di un immobile occupato abusivamente (occupazione sine titulo con opere in muratura realizzate in violazione dell’art. 17 regolamento comunale sull’occupazione di suolo pubblico).

15. Per le ragioni sopra esposte l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

CONSIGLIO DI STATO, V – sentenza 08.01.2026 n. 140