Con il primo motivo di appello viene in primo luogo contestata la riqualificazione, ad opera del primo giudice, della proroga fatta oggetto di impugnazione da “tecnica” a “contrattuale” (atteso che “Nel caso in esame, la possibilità di proroga era stata prevista nella lex specialis di gara; dunque, la proroga oggetto di impugnativa, malgrado qualificata dalle parti come “tecnica” [,,,]”), in ragione del fatto che la normativa applicabile ratione temporis (il d.lgs. n. 50 del 2016) prevedeva sì due distinte opzioni di proroga contrattuale, ma del tutto diverse (quanto a regime) rispetto alle premesse in diritto su cui riposa la sentenza impugnata: la cd. opzione di proroga (o “proroga contrattuale”) – possibile nel limite di tempo e di importo puntualmente previsti negli atti di gara – e la “proroga tecnica”, che consente all’amministrazione di prolungare la durata del contratto per garantire la continuità del servizio per il tempo strettamente necessario alla conclusione della nuova gara.
In particolare, l’art. 106, comma 11, del d.lgs. 50 del 2016 così recita: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
A ciò si aggiunga che l’art. 35, comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico […] è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicita-mente stabiliti nei documenti di gara […]”.
Dunque, concludono le appellanti, il sol fatto che la stazione appaltante riporti negli atti di gara e/o nel contratto la facoltà di disporre la proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11 del d.lgs. 50/2016 non consente di riqualificare quest’ultima, ove effettivamente disposta, come “proroga contrattuale”: sia il previgente – applicabile alla vicenda controversa – che l’attuale Codice dei contratti pubblici, in caso di necessità di “concludere la gara”, vincolano a questa condizione l’ipotesi di proroga, che dunque è inquadrata nella tipologia di “proroga tecnica”.
A ciò aggiungasi che se manca (come nel caso in esame) il valore economico della proroga – che, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, deve essere calcolata nel valore complessivo dell’appalto – non si è in presenza di una proroga “contrattuale”, ma a fortiori di quella tecnica che, essendo ancorata all’eccezionale caso della necessità di concludere la nuova gara non deve essere calcolata ai fini dell’importo iniziale del contratto.
Erroneamente dunque il primo giudice ha ritenuto che, poiché la proroga era prevista negli atti di gara, essa era “contrattuale”, quindi svincolata dal presupposto della nuova gara in corso di finalizzazione.
Il motivo è fondato.
Risulta dagli atti che il disciplinare di gara, dopo aver indicato in sette mesi la durata dell’Accordo quadro, prevedeva la possibilità – all’art. 4 – di una ordinaria proroga di ulteriori sei mesi (“Opzione di estensione della durata: l’Amministrazione si riserva la facoltà di esercitare opzione per ulteriori 6 mesi di estensione della durata dell’Accordo Quadro, durante i quali è possibile stipulare nuovi contratti attuativi, ferma restando la disponibilità di risorse finanziari, per un importo massimo di: – Lotto n. 1: € 10.669.238,10 [di cui € 9.743.407,34 per corrispettivo massimo ed € 925.830,72 per Fees d’agenzia], oltre IVA ove dovuta [eventuale]; – Lotto n. 2: € 11.057.210,37 [di cui € 10.097.713,07 per corrispettivo massimo ed € 959.497,30 per Fees d’agenzia], oltre IVA ove dovuta [eventuale]”).
Tale possibilità di proroga contrattuale veniva utilizzata dall’amministrazione per il periodo 9 settembre 2024 – 8 marzo 2025.
Sempre l’art. 4 del disciplinare menzionava altresì – in coerenza con gli istituti allora previsti dalla normativa statuale applicabile – l’istituto della proroga tecnica, riconoscendo al Ministero “la facoltà di cui all’art. 106, comma 11, di estendere la durata dell’Accordo per il tempo strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente nelle more della relativa procedura ad evidenza pubblica”.
In ragione di quanto precede non può dunque sostenersi che la proroga da ultimo disposta dall’amministrazione – che, come detto, già aveva in precedenza “consumato” l’opzione della proroga contrattuale – fosse riconducibile a quest’ultima tipologia, dovendo più correttamente essere ricondotta nell’alveo di una classica proroga tecnica, azionabile solo alle condizioni espressamente previste dalla legge.
Tra queste, la più importante è evidentemente la sua stretta strumentalità a garantire la continuità del servizio, per il tempo strettamente necessario a concludere una gara già in corso.
Né può ragionevolmente sostenersi che l’esigenza di garantire la continuità del servizio potesse di fatto giustificare il continuo rinvio dell’indizione di una nuova procedura di gara e – di converso – l’obbligo incondizionato dell’affidatario uscente ad assicurare il servizio oltre i termini di quanto inizialmente pattuito, tanto più a fronte di ricadute negative di carattere patrimoniale: a tal fine, infatti, l’amministrazione avrebbe pur sempre potuto attivare una procedura “ponte” senza previa pubblicazione del bando di gara, esperita in via d’urgenza dalla stazione appaltante in ragione della necessità di reperire le prestazioni oggetto di affidamento per un fabbisogno strettamente necessario (in termini, Cons. Stato, V, 11 maggio 2009 n. 2882; III, 5 giugno 2020, n. 3566).
Va ribadito che la proroga “tecnica” ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro: una volta scaduto un contratto, dunque, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (ex pluribus, già Cons. Stato, V, 8 luglio 2008, n. 3391): si tratta pertanto di un istituto ammissibile solo ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
Nel caso di specie, risulta per tabulas l’ampia dilatazione della durata dell’affidamento di cui trattasi – dai sette mesi iniziali si era infatti giunti a diciotto, ai quali avrebbero dovuto aggiungersene ulteriori nove per la proroga tecnica), senza per contro che sia dato individuare una tempestiva attivazione, da parte della stazione appaltante, delle procedure di rinnovo della gara relativamente all’affidamento ormai scaduto.
Il 7 aprile 2025 (ossia sette giorni prima della scadenza del contratto, già prorogato e già aumentato del “quinto”) il Ministero semplicemente delegava Invitalia ad indire la futura gara. Quest’ultima veniva quindi formalmente indetta – mediante pubblicazione del relativo bando – solamente il successivo 7 maggio 2025, ad affidamento ormai concluso.
In quanto istituto di carattere eccezionale, la cd. proroga “tecnica” non può essere utilizzata al di fuori dei casi espressamente previsti dalla normativa in vigore (all’epoca, come già detto, data dal d.lgs n. 50 del 2016), pena la sua illegittimità: in particolare, va ribadito che ai fini della proroga dei termini di efficacia di un atto amministrativo è necessario che il termine da prorogare non sia ancora scaduto, dovendo considerare tale principio applicabile in relazione ad ogni provvedimento amministrativo che sia sottoposto a un termine finale di efficacia.
Nel caso qui controverso, come già anticipato, la determina di “proroga tecnica” dell’Accordo quadro risale al 14 aprile 2025, contemporaneamente alla scadenza del contratto precedentemente sottoscritto ed alcune settimane prima della indizione della nuova procedura, che pertanto non poteva dirsi, in quel momento, già “in corso”.
Ne consegue l’illegittimità del provvedimento disponente la proroga tecnica (impugnato nel precedente grado di giudizio) per difetto dei presupposti legittimanti la sua adozione, il quale andrà pertanto annullato.
L’accoglimento del primo motivo di appello, attenendo al punto decisivo – nel merito – della controversia, è assorbente degli ulteriori profili di illegittimità dedotti dalle appellanti.
CONSIGLIO DI STATO, V – sentenza 12.02.2026 n. 1116