1. La ricorrente, assegnataria di un lotto incluso nel P.E.E.P. del Comune di Foggia (blocco 11/2 (ex sublotto 4/3S), ha ottenuto il permesso di costruire n. 254 dell’11 luglio 2008 per la realizzazione di una serie di villette a schiera.

Prima di iniziare i lavori ha richiesto una variante in corso d’opera, comportante una rotazione di 180° del corpo di fabbrica.

Più precisamente, l’originaria autorizzazione consentiva la realizzazione di quattro abitazioni, tutte affacciate su via Michelangelo Regina, con garage al pianterreno, che si sviluppava come seminterrato, e dotate, sul retro, di un giardinetto. Tale progetto corrispondeva alla tipologia 4 prevista dal piano di zona.

A seguito della modifica, come risulta dalle planimetrie allegate alla richiesta di variante del permesso, le quattro villette sono state divise in due blocchi che si fronteggiano tra loro, senza i giardinetti individuali e con i garage collocati ai lati delle case. Tale diversa dislocazione impone che il passaggio carrabile sia previsto sull’altro lato di via M. Regina, il che spiega la richiesta di prolungare tale strada, la quale, invece, nel piano di zona, si concludeva con un parcheggio.

Tale variante è stata approvata con la determinazione del Dirigente dell’Ufficio speciale di piano 19 agosto 2010 n. 713 e sottostante verbale di seduta dell’Ufficio di piano del 20 marzo 2010, insieme con quella successivamente richiesta (per il cambiamento della viabilità in relazione a via M. Regina).

Avverso siffatti atti è insorta la società a responsabilità limitata Madaga, assegnataria dei due lotti confinanti con quello dell’odierna ricorrente, chiedendone l’annullamento con ricorso iscritto al numero di registro generale n. 1929 del 2010 di questo Tribunale.

Giova evidenziare fin d’ora che l’istanza cautelare proposta dalla società Madaga è stata accolta dalla III Sezione di questo Tribunale con ordinanza n. 230 del 10 marzo 2011, che ha sospeso l’approvazione della variante.

Il giudizio si è concluso con sentenza n. 525 dell’8 marzo 2012, che ha annullato gli atti su indicati nonché la deliberazione della Giunta municipale 9 maggio 2011 n. 54 e la deliberazione consiliare 24 giugno 2011 n. 49 (intervenuti nelle more del giudizio e impugnati con motivi aggiunti) in quanto “Attraverso lo strumento della variante al permesso di costruire (che dovrebbe riguardare il singolo intervento edilizio, da realizzare necessariamente nel rispetto della pianificazione urbana esistente) è stato perseguito il diverso e improprio obiettivo di apportare modificazioni allo stesso piano di zona e precisamente in relazione sia alla viabilità, sia alla distribuzione delle destinazioni della zona “pubblica”. Viene cambiata altresì la tipologia di costruzioni: essa era stata individuata in una villetta a schiera prospiciente la strada e, nel retro, con giardino. Inoltre, la tipologia 4 poneva i garage individuali al pianterreno (lievemente seminterrato), sicché la variante comporta un diverso indice di fabbricabilità ex art. 8 N.T.A.”.

Con successivo ricorso iscritto al numero di registro generale 893 del 2016 di questo Tribunale, la società Madaga ha agito per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla su indicata sentenza n. 525/12, rappresentando che il -OMISSIS- ha portato a termine l’intervento assentito dalla variante annullata e concludendo per l’accoglimento del ricorso, con ordine al Comune di Foggia di adottare i provvedimenti necessari al ripristino dello stato dei luoghi, mediante la demolizione del manufatto realizzato in virtù di titolo annullato, nominando un commissario ad acta per l’ipotesi di perdurante inadempimento.

Il ricorso è stato accolto con sentenza n. 517 del 6 aprile 2018, che accolto il ricorso ordinando al Comune di dare esecuzione alla sentenza di annullamento entro il termine di giorni 90 con nomina del Commissario ad acta nella persona del Prefetto della Provincia di Foggia, e rammentando che “è fatto salvo quanto disposto dall’art. 38 d.P.R. cit., che si applica specificamente ai casi di sopravvenuto annullamento del permesso di costruire e contempla anche la possibilità, al ricorrere di determinati presupposti e su istanza dell’interessato, di emendare le ragioni di illegittimità del titolo evitando la demolizione”.

Con istanza del 3 luglio 2018, l’odierna ricorrente ha chiesto al Comune l’applicazione dell’art. 38 del T.U.Ed.

2. Nel presente giudizio (riassunto a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione da parte del Tribunale di Foggia con sentenza n. 1099 del 5 maggio 2021) il -OMISSIS- rappresenta che l’istanza di applicazione dell’art. 38 del T.U.Ed. non è stata definita, nonostante che la Giunta Municipale, con deliberazione n. 191 del 21 dicembre 2018, avesse inviato al Consiglio gli atti per la definitiva approvazione della deliberazione della deliberazione di G.C. n. 129 del 18 ottobre 2010, che avrebbe consentito di applicare il ridetto art. 38 in quanto il Consiglio ha omesso di deliberare sul punto.

Nel frattempo, il Commissario ad acta ha proceduto a cantierizzare i lavori di abbattimento delle quattro villette oggetto del giudizio di ottemperanza e a disporne l’abbattimento, iniziato nei primi giorni del mese di maggio 2019.

Ciò posto, chiede il risarcimento del danno derivante dalla lesione del legittimo affidamento riposto nella validità del titolo edilizio poi annullato prima e nella favorevole conclusione del procedimento ex art. 38 del T.U.Ed. poi

Il Comune intimato, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza della domanda risarcitoria, invocandone la reiezione.

Previo deposito di ulteriori documenti e repliche, la causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 25 giugno 2025.

3. La domanda risarcitoria è infondata.

3.1 Quanto all’asserita sussistenza di un affidamento legittimo sulla validità del titolo edilizio poi annullato, il Collegio rammenta i principi posti dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 19 del 2021 in punto di limiti entro cui può essere riconosciuto il risarcimento per lesione dell’affidamento.

Premesso che l’affidamento tutelabile in via risarcitoria deve essere ragionevole, id est incolpevole, l’Adunanza plenaria ha sancito il seguente principio di diritto «la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento».

3.2 Nel caso di specie, come evidenziato al punto 1, l’odierno ricorrente ha partecipato in qualità di controinteressato al giudizio r.g.n. 1929 del 2010 avente ad oggetto l’annullamento del titolo edilizio, che ha visto anche la sospensione in via cautelare dello stesso. Siffatta circostanza esclude in radice la sussistenza di un affidamento tutelabile.

3.3 Quanto al dedotto affidamento sulla positiva conclusione del procedimento di cui all’art. 38 del T.U.Ed., il Collegio osserva quanto segue.

3.3.1 L’assunto del ricorrente si fonda sulla convinzione che “In pratica era sufficiente che il Consiglio Comunale provvedesse in ordine alla approvazione della deliberazione di variante del piano stradale a suo tempo approvato solo con deliberazione di Giunta Municipale e prendesse atto della conferenza di servizi decisoria perché ogni abbattimento venisse revocato e quindi, oggi non vi sarebbe stata la odierna controversia risarcitoria”.

Il che val quanto dire che la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe stata una conseguenza necessitata e dovuta della variante urbanistica.

Sebbene possa anche ritenersi che, visti i contenuti del parere dell’Avvocatura comunale e della delibera giuntale n. 191 del 21 dicembre 2018, un affidamento su tale positiva conclusione del procedimento ex art. 38 T.U.Ed. possa essersi ingenerato nel ricorrente, ciò che difetta nel caso di specie è proprio la ragionevolezza dell’affidamento sulla ridetta fiscalizzazione dell’abuso a seguito di una sopravvenuta variante urbanistica.

3.3.2 L’art. 38 stabilisce che “In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa (comma 1). L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36 (comma 2)”.

La norma disciplina l’ipotesi in cui le opere siano state realizzare in presenza di un titolo edilizio successivamente annullato dall’amministrazione o in sede giurisdizionale, e prevede la possibilità di evitare la demolizione dell’immobile irrogando una sanzione pecuniaria (c.d. fiscalizzazione dell’abuso) in due distinti casi: qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative e qualora non risulti possibile la restituzione in pristino.

Il primo di tali requisiti (l’impossibilità di rimuovere i vizi delle procedure amministrative) è stato oggetto di una pronuncia dell’Adunanza Plenaria, che ha chiarito che: “I vizi cui fa riferimento l’art. 38, t.u. edilizia, approvato con d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione” (Consiglio di Stato ad. plen., 07/09/2020, n. 17). La norma, dunque, intende fare riferimento all’ipotesi in cui il titolo edilizio sia stato annullato per vizi formali o procedurali non emendabili ai sensi dell’art. 21 nonies, comma 2, l. n. 241/90; in tal caso, stante la sostanziale legittimità dell’opera, l’amministrazione deve procedere alla fiscalizzazione dell’abuso evitando la demolizione. La tutela dell’affidamento del privato circa la legittimità del titolo edilizio, pertanto, costituisce un limite rispetto al potere di riduzione in pristino dell’amministrazione solo nel caso in cui l’opera non presenti profili di abusività dal punto di vista sostanziale: “La tutela dell’affidamento attraverso l’eccezionale potere di sanatoria contemplato dall’art. 38 non può infatti giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito. A ciò si aggiunge, nei casi in cui l’annullamento del titolo sia intervenuto in sede giurisdizionale su istanza di proprietario limitrofo o associazioni rappresentative di interessi diffusi (giova sottolineare che l’art. 38 non si sofferma sulla natura giurisdizionale o amministrativa dell’annullamento), che la tutela dell’affidamento del costruttore, attraverso la fiscalizzazione dell’abuso anche in relazione a vizi sostanziali, di fatto vanificherebbe la tutela del terzo ricorrente, il quale, all’esito di un costoso e defatigante giudizio, si troverebbe privato di qualsivoglia utilità, essendo la sanzione pecuniaria incamerata dall’erario” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 7 settembre 2020, n. 17).

3.3.3 Giova ribadire che il permesso in variante è stato annullato da questo Tribunale per violazione della disciplina urbanistica (trattandosi di titolo edilizio in contrasto con il piano di zona e precisamente in relazione sia alla viabilità, sia alla distribuzione delle destinazioni della zona pubblica) e dunque per vizi sostanziali.

Qualora il permesso di costruire sia stato annullato per vizi sostanziali, la fiscalizzazione dell’abuso è consentita solo nel caso in cui la restituzione in pristino risulti impossibile, ipotesi evidentemente non ricorrente nel caso di specie.

Non ricorre, in definitiva, alcuna delle ipotesi contemplate dall’art. 38 del d.P.R. n. 380/01: il titolo non è stato annullato per vizi formali o procedurali; al contrario, è dipeso dalla violazione del piano di zona.

Ne consegue che alcun affidamento tutelabile può predicarsi rispetto a una effettiva fiscalizzazione.

4. La domanda risarcitoria, in conclusione, è infondata e va respinta.

5. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite in ragione della particolarità della vicenda.

TAR PUGLIA – BARI, I – sentenza 28.01.2026 n. 101 – Pres. Spagnoletti, Est. Testini – xx xx (Avv. Mercuri) c. Comune di Foggia (Avv.ti Fiore, Carlomagno e Antonucci)