1. Preliminarmente il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sussistendo i presupposti ivi previsti.
2. L’Azienda resistente ha eccepito la tardività del ricorso, assumendo che il termine decadenziale per ricorrere è decorso dalla pubblicazione all’albo pretorio delle deliberazioni impugnate.
L’eccezione è infondata per un triplice ordine di ragioni.
In primo luogo, i provvedimenti gravati non costituiscono atti della procedura di gara in senso stretto, bensì atti di gestione del rapporto discendente da un accordo quadro già aggiudicato, incidenti direttamente sulla posizione dell’operatore economico risultato aggiudicatario dei lotti per cui è causa. Inoltre, come chiarito dalla giurisprudenza, la mera pubblicazione non è sufficiente a far decorrere il termine di impugnazione, occorrendo la piena conoscenza dell’effetto lesivo, specie quando l’atto non sia stato comunicato all’interessato e la lesione non sia immediatamente percepibile (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 28 settembre 2018, n. 5570; id, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7387 citata in ricorso). Si tratta dell’ipotesi che ricorre nel caso di specie, trattandosi, come detto, di atti successivi all’aggiudicazione dell’accordo quadro e, per effetti sostanziali, assimilabili ad una revoca implicita dell’aggiudicazione, da comunicarsi individualmente ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.
In secondo luogo, sotto il profilo della decorrenza del termine dalla pubblicazione, l’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 assolve a finalità di trasparenza, ma non è preordinato, in via generale, a disciplinare la decorrenza dei termini di impugnazione di atti diversi da quelli tipici del procedimento di gara.
In terzo luogo, la ricorrente ha avuto piena conoscenza dei provvedimenti impugnati solo con la comunicazione dell’Azienda del 13 novembre 2025, che ha chiarito la prosecuzione della fornitura sino alla scadenza contrattuale in favore degli operatori collocati in posizione successiva in graduatoria, con conseguente esclusione della ricorrente dalla stipula del contratto di secondo livello.
A conferma di tale ricostruzione, va rilevato che dal tenore testuale della predetta comunicazione emerge chiaramente come la stessa Azienda fosse consapevole della totale ignoranza, da parte della ricorrente, delle determinazioni assunte nella fase successiva all’aggiudicazione dell’accordo quadro.
In particolare, l’Azienda non si è limitata a trasmettere la documentazione richiesta e a richiamare l’avvenuta pubblicazione degli atti adottati, ma ha ritenuto necessario ricostruire analiticamente il percorso seguito, esplicitandone le ragioni e le scelte sottese. Tale circostanza depone univocamente nel senso dell’assenza di una conoscenza aliunde degli atti da parte della ricorrente, confermando che solo con la ricostruzione operata nel novembre 2025 la stessa ha potuto percepire la portata effettivamente lesiva delle delibere impugnate, sino ad allora non conosciute, né conoscibili.
È, infine, irrilevante, ai fini della ricevibilità o meno del ricorso, l’argomento difensivo dell’Azienda incentrato sulla mancata stipula del contratto, poiché la ricorrente, in quanto già aggiudicataria dell’accordo quadro, era titolare di una posizione qualificata e differenziata e aveva diritto ad essere individualmente informata delle determinazioni incidenti sul del rapporto, anche in forza dei principi di buona fede e trasparenza sanciti dalla legge n. 241 del 1990 (v. infra).
3. I motivi di ricorso, che possono essere vagliati in modo congiunto in quanto tra loro strettamente connessi, sono fondati, seppure nei limiti di seguito esposti.
4. La ricorrente censura i provvedimenti impugnati perché l’Azienda ha disposto l’affidamento della fornitura dei lotti n. 3 e n. 4 ad operatori economici diversi dall’aggiudicataria (ossia la ricorrente medesima), sino alla scadenza contrattuale, sulla base di un apparato motivazionale ritenuto carenze e basato su un’istruttoria tecnica carente ed incompleta.
Come è noto, la motivazione del provvedimento amministrativo deve consentire la piena ricostruzione dell’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione, non potendo risolversi in formule di stile o in richiami meramente apparenti.
Nel caso di specie, l’Azienda – in particolare con la delibera n. 2303 dell’8 novembre 2024 – ha motivato l’affidamento integrale della fornitura agli operatori collocati in posizione successiva in graduatoria mediante il richiamo al criterio della “scelta clinica”, previsto dall’art. 3 del Capitolato d’oneri, nonché mediante il riferimento a valutazioni espresse dai Direttori delle UU.OO. di Oculistica. Tuttavia tali motivazioni prestano il fianco alle censure formulate dalla ricorrente.
Innanzitutto, il richiamo al criterio della “scelta clinica” (art. 3 del Capitolato d’oneri) non risulta affatto contestualizzato, poiché l’Azienda non chiarisce come e perché tale criterio – previsto dalla lex specialis come facoltà residuale per affidare – possa legittimare l’esclusione integrale e definitiva dell’aggiudicataria, in evidente deroga all’assetto dell’accordo quadro, definito con l’originario provvedimento di aggiudicazione.
Come emerge dal tenore letterale dell’art. 3 del Capitolato d’oneri, la possibilità per la singola Azienda Sanitaria di acquistare prodotti da un fornitore diverso dal primo in graduatoria è configurata come una facoltà eccezionale e residuale, circoscritta entro il limite massimo del 35% della fornitura complessiva e subordinata all’esercizio di una scelta clinica, da giustificarsi caso per caso in relazione alle specifiche esigenze sanitarie del singolo o della singola categoria di pazienti.
Tale previsione – letta secondo i criteri letterale e sistematico, che devono guidare l’interpretazione della lex specialis – non consente di ritenere legittima una deroga generalizzata all’assetto dell’accordo quadro già definito all’esito della procedura di gara, né può essere posta a fondamento della scelta di escludere in via definitiva l’aggiudicataria dall’esecuzione della fornitura sino alla scadenza contrattuale.
Il travisato richiamo alla clausola dell’art. 3 del Capitolato si risolve in una motivazione apparente, inidonea a rendere intellegibile l’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione e, pertanto, insufficiente a giustificare il sacrificio imposto alla ricorrente.
5. Sotto il profilo istruttorio, dalla lettura dei provvedimenti impugnati emerge che l’Azienda ha fondato le proprie determinazioni in massima parte sulle valutazioni espresse nella nota dei Direttori delle UU.OO. di Oculistica in data 18 luglio 2024 (richiamata sia nella delibera n. 2303/2024, che nella comunicazione del 13 novembre 2025), ove si afferma in termini generici che «non risulta prudente» utilizzare i dispositivi oggetto di aggiudicazione e si chiede di poter disporre di dispositivi alternativi.
L’Azienda, però, non ha supportato tali valutazioni con un’istruttoria tecnica adeguata in quanto:
A) risulta documentato in atti che i dispositivi oggetto di aggiudicazione sono lenti la cui sicurezza e idoneità sono state positivamente accertate dal Ministero della Salute (vedasi la comunicazione della Regione Veneto di cui al doc. n. 14 della produzione di parte ricorrente), il quale ha concluso la propria istruttoria riconoscendone la sicurezza e autorizzandone la commerciabilità, grazie alle azioni correttive adottate dalla ricorrente; ciononostante, tale circostanza – pur centrale ai fini dell’applicazione del principio di precauzione – non è oggetto di alcuna valutazione critica nei provvedimenti impugnati, e nemmeno in udienza è stato contestato che tutte le ULSS del Veneto, ad eccezione dell’ULSS n. 2, hanno sottoscritto i contratti applicativi con la ricorrente;
B) l’Azienda non ha preso in considerazione gli aggiornamenti tecnologici presentati dalla ricorrente successivamente agli avvisi di sicurezza, limitandosi a richiamare valutazioni prudenziali formulate in epoca anteriore o comunque non rapportate allo stato attuale dei dispositivi;
C) la stessa nota dei Direttori delle UU.OO. di Oculistica in data 18 luglio 2024 liquida la questione degli aggiornamenti tecnologici in modo del tutto apodittico, dando atto dell’aggiornamento richiesto per il solo lotto n. 4 (e non anche di quello richiesto per il lotto n. 3), nonché affermando, senza alcun supporto tecnico o comparativo, che le caratteristiche dei dispositivi sarebbero «sovrapponibili», affermazione che rimane priva di qualsiasi riscontro istruttorio;
D) gli altri pareri e le relazioni dei Direttori delle Unità Operative, pure documentati in sede processuale dall’Azienda, non sono richiamati nei provvedimenti impugnati, ragion per cui non possono essere utilizzati per integrare ex post una motivazione carente, in violazione del consolidato principio per cui la motivazione dell’atto amministrativo deve essere autosufficiente e non può essere surrogata dalle difese svolte in giudizio (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 1°settembre 2025, n. 7163);
E) nella stessa delibera n. 2303 del 2024, si era dato espressamente atto della comunicazione, acquisita al Protocollo Generale dell’Azienda con n. 73061 del 18 aprile 2024, con cui la U.O.C. Acquisti Centralizzati SSR – Centrale di Committenza Regionale Acquisti Veneto) rappresentava l’opportunità di procedere alla stipula dei contratti con la ricorrente, in quanto quest’ultima aveva formalmente notificato al Ministero della Salute l’avvenuta conclusione delle azioni correttive e aveva presentato una richiesta di aggiornamento tecnologico per il lotto n. 4, ottenendo successivamente il parere favorevole della Commissione giudicatrice.
6. A fronte di tali elementi, oggettivamente orientati a confermare l’esito positivo delle azioni correttive e il superamento delle pregresse condizioni ostative alla sicurezza e alla commerciabilità delle lenti intraoculari, l’Azienda non ha specificato i perduranti fattori di rischio della fornitura, trincerandosi dietro le generiche valutazioni di carattere prudenziale, espresse dai sanitari nella suddetta nota del 18 luglio 2024.
Il denunciato difetto di istruttoria risulta tanto più grave se si considera che è un vizio maturato all’interno di un procedimento che appariva oramai orientato in senso favorevole per la ricorrente, e ciò in violazione dei principi del risultato, della buona fede e della tutela dell’affidamento, immanenti nel sistema del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis), a prescindere dalla successiva positivizzazione dei principi stessi nel nuovo codice dei contratti pubblici (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 1°ottobre 2024, n. 7875).
7. Le carenze istruttorie evidenziate non possono essere colmate neppure attraverso il riferimento al principio di precauzione, più volte invocato dall’Azienda nelle proprie difese.
In linea generale, il principio di precauzione implica che, nel caso in cui sussistono incertezze quanto all’esistenza o alla portata dei rischi per la salute delle persone, le istituzioni interessate possono prendere provvedimenti di tutela senza dover attendere che l’esistenza e la gravità di tali rischi siano pienamente dimostrate, ragion per cui l’applicazione del predetto principio è in concreto rimessa al livello di protezione scelto dall’autorità competente nell’esercizio del proprio potere discrezionale (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2019, n. 6655).
Nello specifico ambito sanitario, è stato anche chiarito che «la valutazione del rischio non può fondarsi su considerazioni meramente ipotetiche, ancorché, qualora risulti impossibile determinare con certezza l’esistenza o la portata del rischio asserito a causa della natura insufficiente, non concludente o imprecisa dei risultati condotti, ma persista la probabilità di un danno reale per la salute nell’ipotesi in cui il rischio si realizzasse, il principio di precauzione giustifica l’adozione di misure restrittive» (in questi termini, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III^ quater, 12 dicembre 2019, n. 14311)
Ciò significa che il principio di precauzione non costituisce una clausola di stile, ma dev’e essere applicato all’esito di una istruttoria completa, aggiornata e coerente con lo stato delle conoscenze tecnico-scientifiche disponibili, fermo restando l’ampio margine di discrezionalità tecnica riconosciuto all’Amministrazione nella valutazione del rischio. Tuttavia, proprio l’esistenza di tale margine discrezionale postula che l’Amministrazione dia conto, in modo puntuale e verificabile, del percorso valutativo seguito, soprattutto quando le determinazioni adottate si pongano in senso difforme rispetto agli esiti di valutazioni tecniche provenienti dall’Autorità competente, non essendo sufficiente il richiamo a generiche esigenze di cautela.
Ne discende che, nel caso di specie, il principio di precauzione – pur astrattamente pertinente – risulta evocato in modo meramente assertivo, senza un effettivo confronto con gli esiti dell’istruttoria svolta presso il Ministero della Salute, con gli aggiornamenti tecnologici introdotti dalla ricorrente e con il complessivo quadro tecnico-scientifico disponibile.
8. Per le ragioni suesposte, il ricorso dev’essere accolto, con conseguente annullamento delle delibere impugnate, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, da adottarsi all’esito di una rinnovata ed adeguata istruttoria da svolgersi in contraddittorio con la ricorrente.
9. Stante la necessità che l’Azienda svolga l’ulteriore attività istruttoria di competenza, anche a tutela dell’elevata delicatezza degli interessi coinvolti, nulla può disporsi, allo stato, in ordine alla domanda di condanna al risarcimento del danno, atteso che la riedizione del potere amministrativo, vincolata nei termini di cui in motivazione, è logicamente e giuridicamente pregiudiziale ad ogni valutazione in ordine all’azione risarcitoria.
10. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano nella misura indicata nel dispositivo in ragione dell’accoglimento parziale del ricorso
TAR VENETO, III – sentenza 23.01.2026 n. 185