Con Determinazione n. 260 del 28.7.2025 il Dirigente dell’Ufficio Appalti della Regione Basilicata ha indetto la procedura aperta, per l’affidamento dei lavori di ripristino e messa in sicurezza delle aree industriali della Provincia di Potenza (Codice Identificavo di Gara B7CEF5A0CC), ed ha approvato il Disciplinare di gara, prevedendo:

-all’art. 2.2, che le risposte alle richieste di chiarimenti sarebbero state pubblicate sul sito internet della Regione Basilicata;

-all’art. 6.2, l’importo a base di gara di € 3.836.794,73, di cui € 2.147.902,63, relativi alla Categoria prevalente OG3, classifica IV, con la puntualizzazione che tali lavori potevano essere subappaltati “nei limiti ed alle condizioni previsti dall’art. 119 D.Lg.vo n. 36/2023”, e € 1.688.892,10, relativi alla Categoria scorporabile OG10, classifica IIIbis;

-all’art. 8, che “il concorrente indica le prestazioni che intende subappaltare” e che “non può essere affidata in subappalto l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto”;

-all’art. 13, che le offerte dovevano essere presentate entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 18.9.2025;

-all’art. 14, la disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 101 D.Lg.vo n. 36/2023;

-all’art. 17, il criterio di aggiudicazione del minor prezzo ai sensi dell’art. 108, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023;

-all’art. 18, l’inversione procedimentale, effettuando prima l’esame delle offerte economiche e poi la verifica della documentazione amministrativa;

-all’art. 20, che sarebbero state escluse automaticamente tutte le offerte economiche superiori alla soglia di anomalia;

-all’art. 22, che sarebbe stata verificata la documentazione amministrativa soltanto dei concorrenti, classificatisi al 1° ed al 2° posto.

Il seggio di gara:

-nella seduta del 23.9.2025 ha:

1) esaminato tutte le 274 offerte economiche, presentate entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 18.9.2025;

2) calcolato la soglia di anomalia del 29,443%;

3) escluso tutte le offerte economiche, superiori a tale soglia di anomalia;

4) preso atto della migliore offerta mediante il ribasso 29,320% della Edil Lucana 2000 S.r.l. e che l’ATI DPF S.r.l(mandataria)-Morena S.r.l.(mandante) si era classificata al 2° posto con il ribasso del 29,290%;

5) verificato la documentazione amministrativa:

A) della Edil Lucana 2000 S.r.l., rilevando che nel Documento di Gara Unico Europeo aveva dichiarato di voler subappaltare il 50% della Categoria prevalente, evidenziando che, ai sensi dell’art. 119, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, “non è consentito subappaltare la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla Categoria prevalente”, disponendo il soccorso istruttorio, mediante l’integrazione della predetta dichiarazione, “precisando che il subappalto sarà in ogni caso inferiore al 50% e che la prevalente esecuzione delle lavorazioni sarà svolta direttamente dall’aggiudicatario”;

B) dell’ATI DPF S.r.l(mandataria)-Morena S.r.l.(mandante), accertando la conformità a quanto richiesto dal disciplinare di gara (cfr. verbale n. 1 del 23.9.2025);

-nella seduta dell’1.10.2025, dopo l’invio della nota del Responsabile del procedimento del 25.9.2025 e la regolarizzazione della suddetta dichiarazione in materia di subappalto da parte della Edil Lucana 2000 S.r.l., limitando il subappalto delle lavorazioni della Categoria prevalente OG3 al 49%, è stata accertata la conformità della documentazione amministrativa ed è stata proposta l’aggiudicazione dell’appalto, in favore della Edil Lucana 2000 S.r.l. (cfr. verbale n. 2 dell’1.10.2025).

Pertanto, con Determinazione n. 559 del 25.11.2025 (comunicata ai sensi dell’art. 90, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023 con pec del Responsabile del procedimento di pari data 25.11.2025) il Dirigente dell’Ufficio Appalti della Regione Basilicata ha aggiudicato la procedura aperta in discorso in favore della Edil Lucana 2000 S.r.l..

Con nota prot. n. 311265 del 12.12.2025 il Responsabile del procedimento ha disatteso l’istanza di autotutela dell’ATI DPF S.r.l(mandataria)-Morena S.r.l.(mandante) del 29.11.2025, specificando che:

-poiché l’art. 119, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023 “vieta semplicemente il superamento del 50% in subappalto” delle lavorazioni della Categoria prevalente e l’aggiudicataria Edil Lucana 2000 S.r.l. aveva dichiarato di subappaltare il 50% della Categoria prevalente OG3, la stazione appaltante aveva “applicato puntualmente” la lex specialis, rispettando anche il chiarimento, che si era limitato a ribadire il divieto di subappaltare la parte prevalente”, precisando che la successiva chiarificazione del 49% “ha avuto natura meramente ricognitiva, finalizzata a scongiurare ogni possibile equivoco interpretativo, senza incidere sul contenuto dell’offerta”, e/o “ha rappresentato un semplice chiarimento, conforme all’art. 101 del Codice ed all’art. 14 del Disciplinare”;

-con riferimento alla presunta irregolarità contributiva della Edil Lucana 2000 S.r.l. ed al principio della continuità del possesso di tale requisito di ammissione, era stato acquisito il DURC, richiamando l’orientamento giurisprudenziale, ai sensi del quale “la stazione appaltante non può sindacare un DURC regolare, né sostituirsi agli Enti certificatori, né può pretendere documentazione ulteriore rispetto al DURC on line”.

L’ATI DPF S.r.l(mandataria)-Morena S.r.l.(mandante) con il presente ricorso, notificato il 22.12.2025 presso gli indirizzi di posta elettronica RegInde [email protected] e [email protected] e depositato nella stessa giornata del 22.12.2025, ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione, unitamente ai suddetti verbali del seggio di gara n. 1 del 23.9.2025 e n. 2 dell’1.10.2025 ed alle citate note del Responsabile del procedimento del 25.9.2025 e prot. n. 311265 del 12.12.2025, deducendo che l’aggiudicataria Edil Lucana 2000 S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto:

1) poiché la controinteressata nel Documento di Gara Unico Europeo aveva dichiarato di voler subappaltare il 50% della Categoria prevalente, la stazione appaltante non avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio;

2) per l’applicazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di ammissione alle gare di appalti pubblici, perché la Edil Lucana 2000 S.r.l. al momento della scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte del 18.9.2025 non era in regola con il pagamento della Cassa Edile.

Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria Edil Lucana 2000 S.r.l., la quale, oltre a sostenere l’infondatezza del gravame, ha:

A) eccepito la tardività del ricorso per l’omessa impugnazione entro 60 giorni: 1) sia dell’atto di ammissione alla gara, emanato dalla Commissione giudicatrice nella seduta dell’1.10.2025; 2) sia degli artt. 8 e 14 del Disciplinare di gara;

B) e dedotto l’infondatezza del gravame, in quanto “tutt’al più si potrebbe discutere dell’obbligo di eseguire per intero la categoria prevalente”.

Nella Camera di Consiglio del 14.1.2026 il ricorso è passato in decisione.

In via preliminare, vanno disattese entrambe le eccezioni di irricevibilità del ricorso, sollevate dalla Edil Lucana 2000 S.r.l., in quanto:

-l’atto di ammissione alla gara, emanato dalla Commissione giudicatrice nella seduta dell’1.10.2025, è un atto endoprocedimentale, che non deve essere immediatamente impugnato, perché va impugnato entro il termine decadenziale di 30 giorni ex art. 120, comma 2, cod. proc. amm. soltanto unitamente al provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, conclusivo del procedimento;

-prescindendo dalla circostanza che l’ATI ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 8 e 14 del Disciplinare di gara, va rilevato che tali disposizioni del disciplinare di gara, non essendo immediatamente lesive, perché non hanno impedito la partecipazione della ricorrente alla gara in esame, non dovevano essere impugnate entro il predetto termine decadenziale (sul punto cfr. C.d.S. Ad. Plen. n. 4 del 26.4.2018).

Nel merito, il ricorso è fondato con riferimento al primo motivo, con il quale è stata dedotta:

-la violazione dell’art. 119, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui statuisce il divieto della prevalente esecuzione da parte di terzi delle lavorazioni relative alla Categoria prevalente, degli artt. 8 e 14 del Disciplinare di gara e del chiarimento, pubblicato sul sito internet della Regione Basilicata, ai sensi del quale “la Categoria OG3 può essere subappaltata entro un limite massimo inferiore al 50% del relativo importo, poiché l’aggiudicatario è tenuto a eseguire direttamente la quota prevalente, pari a oltre il 50% dello stesso”, perché la controinteressata nel Documento di Gara Unico Europeo aveva dichiarato di voler subappaltare il 50% della Categoria prevalente;

-nonché la violazione dell’art. 101 D.Lg.vo n. 36/2023, in quanto la stazione appaltante non avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, per consentire all’aggiudicataria, di emendare la dichiarazione, relativa al subappalto, resa nel DGUE, richiamando la Sentenza TAR Toscana Sez. I n. 1036 del 13.11.2023, confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 4659 del 24.5.2024 (in questo giudizio la lex specialis di gara prevedeva espressamente: “è ammesso il subappalto ai sensi dell’art. 105 D.Lg.vo n. 50/2016 nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo dell’appalto”; mentre la ricorrente aveva dichiarato “di voler subappaltare una quota di lavori dell’unica Categoria di appalto (quella prevalente) nella misura del 50%”).

Nella specie, il suddetto Disciplinare di gara stabilisce, all’art. 6.2, che i lavori della Categoria prevalente potevano essere subappaltati “nei limiti ed alle condizioni previsti dall’art. 119 D.Lg.vo n. 36/2023”, il quale, come dedotto dall’ATI ricorrente, statuisce che “è nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata … la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla Categoria prevalente”.

Mentre non risulta dirimente l’art. 8, in quanto si limita a prevedere che “il concorrente indica le prestazioni che intende subappaltare” e che “non può essere affidata in subappalto l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto”.

La Sentenza C.d.S. Sez. V n. 10162 del 22.12.2025, che ha riformato la Sentenza TAR Basilicata n. 392 del 2.7.2025, nel punto 4.3, statuisce che “il soccorso istruttorio non può essere utilizzato, né per modificare l’originaria proposta (C.d.S. Sez. III Sent. n. 3541 del 18.7.2017), né per sopperire all’assenza di dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario (tra le tante, C.d.S. Sez. V Sent. n. 11506 del 29.12.2022)”.

Pertanto, nella specie, non poteva essere attivato il soccorso istruttorio, perché l’art. 101, comma 1, lett. a) e b), D.Lg.vo n. 36/2023, che disciplina tale istituto, consente l’integrazione “di ogni elemento mancante” e di “sanare ogni omissione e inesattezza” della domanda di partecipazione e del Documento di Gara Unico Europeo, in quanto il DGUE della controinteressata Edil Lucana 2000 S.r.l. non contiene un’omissione e/o inesattezza, ma una violazione del suddetto art. 119, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, peraltro, espressamente richiamato dal citato art. 6.2 del Disciplinare di gara.

Al riguardo, va, altresì, precisato che per inesattezza si intende un’affermazione non corrispondente al vero e/o che contiene un errore, mentre, nella specie, la Edil Lucana 2000 S.r.l. ha chiaramente deciso di subappaltare il 50% dei lavori della Categoria prevalente OG3.

Né risulta condivisibile la tesi della controinteressata, ai sensi della quale l’iniziale indicazione della misura del 50% del subappalto della Categoria prevalente OG3, non potrebbe determinare l’esclusione dalla gara, ma solo precludere l’attivazione del subappalto e costringere l’aggiudicataria ad eseguire per intero le lavorazioni della Categoria prevalente, perché in possesso della Categoria OG3, classifica VIII, superiore alla classifica IV, di ammissione alla gara, in quanto nel DGUE la controinteressata ha risposto SI alla domanda “l’operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi ?”.

Risulta fondato anche il secondo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 95, comma 2, D.Lg.vo n. 36/2023 e del principio di continuità del possesso dei requisiti di ammissione alle gare di appalti pubblici, sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 5/2016 e dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 6463 del 16.11.2018, in quanto la Edil Lucana 2000 S.r.l. al momento della scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte del 18.9.2025 non era in regola con il pagamento della Cassa Edile, relativa ai mesi di giugno, luglio e agosto 2025, e tale irregolarità contributiva era stata sanata dall’aggiudicataria soltanto in data 20.10.2025, come si evince dal documento n. 24, relativo ai versamenti della Edil Lucana 2000 S.r.l. alla Cassa Edile, depositato dall’ATI ricorrente il 30.12.2025, deducendo che “il termine di validità quadrimestrale del DURC non può essere strumentalmente utilizzato, per partecipare ad una gara di appalto, quando alla scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte, l’impresa offerente non è in regola con gli obblighi contributivi, beneficiando di una regolarizzazione postuma”.

Al riguardo, va rilevato che:

-l’art. 94, comma 6, D.Lg.vo n. 36/2023 prevede l’esclusione dai procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici dei concorrenti, che hanno commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali”, specificando che “costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’Allegato II.10”, con la puntualizzazione che non possono essere esclusi dalle gare gli offerenti che hanno pagato e/o estinto i contributi previdenziali dovuti o che si sono impegnati a pagarli prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerte;

-mentre il suddetto art. 95, comma 2, dello stesso D.Lg.vo n. 36/2023 stabilisce l’esclusione dalle gare anche per le “gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di contributi previdenziali”, sempre richiamando al predetto Allegato II.10 e facendo salvi il pagamento e/o estinzione dei contributi previdenziali dovuti o il perfezionamento dell’impegno a pagarli prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerte.

Il predetto Allegato II.10 al D.Lg.vo n. 36/2023, per quanto riguarda le gravi violazioni, sia definitivamente che non definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento di contributi previdenziali, rinvia al Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali 30 gennaio 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana dell’1.6.2015, il cui art. 3, commi 2 e 3, elenca in modo tassativo le seguenti situazioni di regolarità:

a) rateizzazioni concesse sulla base delle disposizioni di legge e dei rispettivi regolamenti;

b) sospensione dei pagamenti in forza di disposizioni legislative;

c) crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione nelle forme previste dalla legge o dagli Enti preposti;

d) crediti in fase amministrativa “in pendenza di contenzioso amministrativo sino alla decisione che respinge il ricorso”;

e) crediti in fase amministrativa “in pendenza di contenzioso giudiziario sino al passaggio in giudicato della Sentenza, salva l’ipotesi di cui all’art. 24, comma 3, D.Lg.vo n. 46/1999, cioè del “provvedimento esecutivo del Giudice”;

f) crediti affidati per il recupero agli agenti della riscossione, per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella di pagamento o dell’avviso di addebito a seguito di ricorso giudiziario;

g) debito contributivo “pari o inferiore a € 150,00 comprensivi di eventuali accessori di legge”.

Mentre, con riferimento al principio di continuità nel possesso del requisito di ammissione agli appalti pubblici, relativo all’obbligo del pagamento dei contributi previdenziali, vanno richiamate le seguenti Sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato:

-nn. 5 e 6 del 29.2.2016 e n. 10 del 25.5.2016, con le quali è stato statuito che l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità non ammette la regolarizzazione contributiva previdenziale/assistenziale successivamente alla scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte, in quanto si consentirebbe “ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, dunque, a seconda della convenienza)”, “andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito”;

-n. 8 del 20.7.2015 e n. 8 del 20.5.2012, secondo cui, in applicazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti di ordine generale, tali requisiti devono sussistere al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte e non possono essere persi per tutto il periodo di espletamento del procedimento di evidenza pubblica e neanche nel corso dell’esecuzione dell’appalto.

Nella specie, la controinteressata Edil Lucana 2000 S.r.l. ha violato il predetto principio di continuità del possesso del suddetto requisito di ordine generale, relativo all’obbligo del pagamento dei contributi previdenziali, in quanto:

-come provato con il deposito del versamento della Edil Lucana 2000 S.r.l. alla Cassa Edile del 20.10.2025 (cfr. doc. n. 24, depositato dall’ATI ricorrente il 30.12.2025), ha pagato la somma di € 10.489,19, relativa alla Cassa Edile dei mesi di giugno, luglio e agosto 2025, dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte del 18.9.2025, tenendo conto del “fatto che rientra nella comune esperienza” ex art. 115, comma 2, c.p.c. (cd. fatto notorio), cioè della normativa di Contrattazione Nazionale Collettiva di Lavoro, nella parte in cui prevede che i contributi mensili della Cassa Edile devono essere pagati entro la fine del mese successivo;

-inoltre, l’ATI ricorrente ha anche depositato il versamento alla Cassa Edile del 18.12.2025 (cfr. doc. n. 25, depositato dall’ATI ricorrente sempre il 30.12.2025) della somma di € 5.619,00, relativo alla Cassa Edile dei mesi di settembre ed ottobre 2025, che avrebbe dovuto essere adempiuto rispettivamente entro la fine di ottobre e novembre 2025;

-tali pagamenti tardivi costituiscono una grave violazione degli obblighi relativi al pagamento di contributi previdenziali, perché superano la soglia di € 150,00, stabilita dal suddetto art. 3, comma 3, D.M. 30.1.2005, espressamente richiamato dall’Allegato II.10 al D.Lg.vo n. 36/2023.

Pertanto, risulta inutile chiedere una relazione di chiarimenti al Responsabile dell’Ufficio Processo Aziende della Direzione Regionale dell’INAIL di Potenza, il quale con nota del 19.12.2025, nel riscontrare l’istanza di accesso dell’ATI ricorrente del 3.12.2025, aveva precisato che, “instaurato un contenzioso amministrativo innanzi al TAR con il provvedimento di aggiudicazione, in punto di regolarità contributiva dell’aggiudicatario, lo stesso Giudice Amministrativo potrà ordinare la produzione di documenti”.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame, con riferimento:

-sia alla domanda impugnatoria, con il conseguente annullamento della Determinazione n. 559 del 25.11.2025, di aggiudicazione dell’appalto di cui è causa in favore della Edil Lucania 2000 S.r.l.;

-sia alla domanda risarcitoria in forma specifica, proposta in via principale, in quanto restituisce all’ATI ricorrente la chance di potersi aggiudicare l’appalto in questione, previo controllo del possesso dei requisiti di ammissione alla gara.

Mentre, va respinta la domanda risarcitoria in forma equivalente, sia perché proposta in via subordinata, sia perché l’ATI ricorrente non ha subito alcun danno, in quanto la controinteressata Edil Lucania 2000 S.r.l. non ha ancora iniziato l’esecuzione dell’appalto.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. la Regione Basilicata va condannata al pagamento delle spese di lite, liquidate in dispositivo, mentre sussistono eccezionali motivi per compensarle nei confronti della controinteressata Edil Lucania 2000 S.r.l..

TAR BASILICATA, I – sentenza 20.01.2026 n. 28