1. Il ricorso è fondato e merita, pertanto, accoglimento.
2. L’art. 9 del d.l. 21 ottobre 2020, n. 130, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 173, ha introdotto nel codice penale, tra i delitti contro l’amministrazione della giustizia e, segnatamente, nel capo dedicato ai delitti contro l’autorità delle decisioni giudiziarie, il reato di cui all’art. 391-ter, rubricato «Accesso indebito a dispositivi idonei alla comunicazione da parte di soggetti detenuti».
La disposizione prevede, al primo comma, che, fuori dei casi disciplinati dall’art. 391-bis (Agevolazione delle comunicazioni dei detenuti sottoposti a regime detentivo differenziato ai sensi dell’art. 41-bis ord. pen. in elusione delle relative prescrizioni), chiunque indebitamente procura a un detenuto un apparecchio telefonico o altro dispositivo idoneo ad effettuare comunicazioni o comunque consente a costui l’uso indebito dei predetti strumenti o introduce in un istituto penitenziario uno dei predetti strumenti al fine di renderlo disponibile a una persona detenuta è punito con la pena della reclusione da uno a quattro anni.
Il secondo comma prevede, quale circostanza aggravante che importa la pena della reclusione da due a cinque anni, il caso in cui il fatto sia commesso da un pubblico ufficiale, da un incaricato di pubblico servizio ovvero da un soggetto che esercita la professione forense.
Al terzo comma, concernente la fattispecie che viene qui in rilievo, è stabilito, salvo che il fatto costituisca più grave reato, che la medesima pena di cui al primo comma si applica anche al detenuto che indebitamente riceve o utilizza un apparecchio telefonico o altro dispositivo idoneo ad effettuare comunicazioni.
Come risulta dagli Atti parlamentari (cfr. XVIII legislatura Proposta di legge presentata il 17 giugno 2020, n. 2548; disegno di legge A.C. A.C. 2727), con l’introduzione di tale reato il legislatore ha inteso fornire una risposta al crescente dilagare dell’illecita introduzione dei telefoni cellulari nelle carceri italiane ritenendo di sanzionare «l’introduzione e la detenzione all’interno degli istituti penitenziari di telefoni cellulari e di dispositivi mobili, comunque denominati, idonei a consentire la comunicazione con l’esterno, nonché, più in generale ogni condotta attraverso la quale è procurato a un detenuto un apparecchio telefonico o un altro dispositivo idoneo ad effettuare comunicazioni»; ciò, al fine di «contrastare con l’efficacia dissuasiva della sanzione penale, comportamenti e violazioni gravemente pregiudizievoli per l’efficacia del percorso trattamentale» evidenziandosi, altresì, la necessità di interrompere i rapporti con ambienti criminali esterni da parte dei soggetti sottoposti alle misure restrittive.
In funzione di tale obiettivo, nei lavori parlamentari si è rimarcato «che deve essere sottoposta a sanzione penale anche la condotta del detenuto che indebitamente riceva o utilizzi un apparecchio telefonico o altro dispositivo idoneo ad effettuare comunicazioni», non risultando «sufficiente l’attuale previsione di illeciti disciplinari, per la specifica gravità del fatto, né è parso sufficiente rimettere la sanzione all’eventuale sussistenza di un concorso del detenuto con l’autore della condotta di cui al primo comma», ben potendosi realizzare condotte ascrivibili al solo detenuto, come nel caso in cui costui costruisca apparati ricetrasmittenti o utilizzi illecitamente mezzi di comunicazione interni alla struttura.
Di conseguenza, il legislatore ha, da un lato, costruito la fattispecie incriminatrice individuando una pluralità di condotte alternative configurabili in capo a chiunque, ovvero: procurare al detenuto uno dei suddetti dispositivi; consentirne al detenuto l’uso indebito; introdurre in un istituto penitenziario uno dei predetti apparecchi al fine di renderli disponibili alla persona detenuta; dall’altro, in aggiunta alla previsione della fattispecie propria aggravata dalla particolare qualifica soggettiva di cui al secondo comma, il legislatore ha sanzionato, in via autonoma, la condotta del detenuto che tali dispositivi abbia ricevuto o, o per quanto qui rileva, utilizzato, per effetto delle condotte sopra indicate.
In ognuno dei casi previsti deve sussistere, evidentemente, il carattere indebito della condotta, in quanto non autorizzata ovvero in elusione delle prescrizioni imposte dalle norme penitenziarie.
3. In tale contesto normativo sanzionatorio deve inquadrarsi – come già sancito dalla giurisprudenza di legittimità in una recente decisione (Sez. 1, n. 39446 del 31 ottobre 2025, Surace, non massimata), adottata con riferimento a caso analogo, sulla scorta di un pertinente e condiviso percorso argomentativo che il Collegio intende qui integralmente mutuare – il vizio dedotto dal Pubblico ministero ricorrente nella parte in cui i giudici del riesame hanno escluso la possibilità di configurare, in un caso come quello in esame, il concorso di persone nel reato proprio di cui all’art. 391-ter, terzo comma, cod. pen..
L’art. 110 cod. pen., come è noto, pone la regola fondamentale in materia di concorso di persone nel reato affermando il principio generale dell’equivalenza dei contributi degli agenti, dal quale deriva che ciascuno dei concorrenti risponde del fatto commesso, potendo il diverso apporto di ciascuno incidere sulla misura della pena, secondo i criteri indicati nelle disposizioni di cui agli artt. Ili a 119 cod. pen..
La valutazione della sussistenza di un apporto rilevante sul piano concorsuale soggiace alla regola fondamentale di cui all’art. 27, primo comma, Cost., secondo cui «la responsabilità penale è personale», derivando da ciò che il contributo prestato alla condotta altrui debba essere tale da consentire che il risultato conseguito sia attribuibile anche al concorrente, fuoriuscendo dall’alveo del principio costituzionale enunciato qualsiasi tipo di responsabilità penale per fatto altrui. Consegue da ciò l’oramai indiscusso principio per cui anche nel concorso di persone nel reato si risponde del fatto proprio e non del fatto altrui, regola cardine del sistema penale suggellata, nel tempo, dalla Corte costituzionale e dalla Corte di cassazione.
In relazione ad una questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui al secondo comma dell’art. 116 cod. pen. con l’aggravante della recidiva reiterata prevista dall’alt. 99, quarto comma, cod. pen., infatti la Corte costituzionale, nell’affermare che «la struttura della fattispecie prevista dall’art. 116 cod. pen. – norma introdotta dal codice penale del 1930 e ispirata a un rigore marcatamente accentuato nella repressione dei reati commessi con concorso di persone – è tutt’affatto particolare se confrontata con il principio generale della personalità della responsabilità penale, posto dall’art. 27, primo comma, Cost., e dalla conseguente preclusione di ogni forma di responsabilità oggettiva penale (ex plurimis, sentenza n. 364 del 1988)» – ha rilevato che «qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, rispondono tutte di quest’ultimo (art. 110 cod. pen.) perché da ciascuno “voluto” e quindi investito da dolo, pur con possibile diverso grado di intensità e di partecipazione causale sì da potersi distinguere tra chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato, ovvero diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo (nel qual caso la pena è aumentata: art. 112, primo comma, numero 2, cod. pen.) e chi invece abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato (ciò che comporta che la pena è diminuita: art. 114, primo comma, cod. pen.)» (Corte cost., sent., n. 55 del 2021).
Pertanto, è nel quadro di tali principi che la funzione «estensiva» della norma sul concorso di persone si connota quale regola che rende punibili anche le condotte diverse da quella tipica nella consapevolezza del contributo istigatore, agevolatore o di rafforzamento del proposito criminoso.
Merita ricordare, a tal riguardo, come le Sezioni Unite di questa Corte, (S.U. n. 45276 del 30/10/2003, Andreotti, Rv. 226101) abbiano evidenziato che, in tema di concorso di persone nel reato, il contributo causale del concorrente morale può manifestarsi attraverso forme differenziate e atipiche della condotta criminosa (istigazione o determinazione all’esecuzione del delitto, agevolazione alla sua preparazione o consumazione, rafforzamento del proposito criminoso di altro concorrente, mera adesione o autorizzazione o approvazione per rimuovere ogni ostacolo alla realizzazione di esso), dovendo il giudice di merito motivare sulla prova dell’esistenza di una reale partecipazione nella fase ideativa o preparatoria del reato e precisare sotto quale forma essa si sia manifestata, in rapporto di causalità efficiente con le attività poste in essere dagli altri concorrenti.
Sicché all’affermazione della penale responsabilità dei concorrenti, che non abbiano compiuto l’azione tipica, si può pervenire, ricorrendone i presupposti applicativi, mediante la norma sul concorso di persone, la quale comporta una estensione della tipicità, consentendo così di punire anche azioni atipiche che, rispetto a quella tipica, assumano portata agevolatrice (ex plurimis, Sez. 3, n. 30035 del 16/03/2021, R., Rv. 281968 – 01; Sez. 1, n. 2260 del 26/03/2014, dep. 2015, Pg, Rv. 261893 – 01; Sez. 1, n. 7643 del 28/11/2014, dep. 2015, Villacaro, Rv. 262310 – 01).
Non rientra, dunque, nel concorso morale il comportamento di chi assiste passivamente alla commissione del reato senza in alcun modo contribuirvi alla stregua dei principi sopra indicati ed al di fuori della sussistenza di un obbligo giuridico di impedire l’evento, ai sensi dell’art. 40, comma secondo, cod. pen.; in via generale, resta, pertanto, confermato che la distinzione tra connivenza non punibile e concorso nel reato commesso da altro soggetto va individuata nel fatto che la prima postula che l’agente mantenga un comportamento meramente passivo, inidoneo ad apportare alcun contributo alla realizzazione del reato, mentre il secondo richiede un contributo partecipativo positivo – morale o materiale – all’altrui condotta criminosa, che si realizza anche solo assicurando all’altro concorrente lo stimolo all’azione criminosa o un maggiore senso di sicurezza, rendendo in tal modo palese una chiara adesione alla condotta delittuosa (Sez. 5, n. 2805 del 22/03/2013, dep. 2014, Grosu, Rv. 258953 – 01).
4. Di tali principi di diritto, come di seguito indicato, il Tribunale del riesame non ha fatto corretta applicazione.
Nell’ordinanza impugnata si è, invero, dato atto che dal 22 ottobre 2020 al 4 gennaio 2021 L.F., esponente della cosca di ‘ndrangheta (OMISSIS), attiva in (OMISSIS), ristretto all’interno della Casa circondariale di (OMISSIS), ha illecitamente utilizzato, servendosi di due cellulari, la SIM nella sua disponibilità, effettuando una miriade di chiamate non autorizzate verso le utenze dei genitori e della fidanzata.
Dal complesso delle conversazioni intercorse con i familiari è emerso, in specie, che esse hanno riguardato anche argomenti connessi a dinamiche illecite ed associative, discutendosi, tra l’altro, della collocazione di un fucile che egli aveva occultato in un magazzino nella disponibilità della famiglia (arma che, effettivamente, è stata ivi rinvenuta in esito a perquisizione), e della ventilata collaborazione con la giustizia di soggetto appartenente alla compagine ‘ndranghetistica.
A ciò va aggiunto che nella conversazione progr. 6776 del 239 ottobre 2020 F.F. esorta il figlio a sentirsi successivamente, mentre in quella progr. 9121 del 12 dicembre 2020 i due concordano di risentirci ad un determinato orario.
Ebbene, sulla base di tali risultanze i Giudici del Tribunale del riesame sono pervenuti alla conclusione della configurabilità del delitto di cui all’art. 391-ter cod. pen. soltanto nei confronti del detenuto sul postulato che il di lui padre non ha posto in essere una attività volta a procurare l’apparecchio, né fornito o introdotto nel carcere il telefono, provveduto a ricaricare la scheda telefonica o commesso, comunque, una condotta qualificabile ai sensi del terzo comma della menzionata norma incriminatrice, avendo egli assunto, piuttosto, un contegno passivo di mero ricettore delle telefonate, sintomatico di connivenza non punibile.
4.2. Le argomentazioni sviluppate nell’ordinanza impugnata appaiono, a giudizio del Collegio, fortemente contraddittorie e manifestamente illogiche lì dove, da un lato, danno conto delle numerose conversazioni, intercorse tra il detenuto ed il padre e distribuite su un rilevante arco temporale, e, dall’altro, escludono che nella fattispecie si sia realizzata una ipotesi di concorso di F.F. nel reato proprio commesso dal figlio, quantomeno sotto il profilo morale.
A fronte delle articolate emergenze istruttorie compendiate nell’ordinanza impugnata, dalle quali emergono conversazioni capaci di incidere – senza risolversi in condotte puramente omissive – sul proposito criminoso di L.F. all’utilizzo indebito del telefono cellulare e idonee a fungere da esortazione alla prosecuzione nel tempo dell’utilizzo illecito, non risultano indicate, con la necessaria linearità e logicità, le ragioni che hanno indotto il Tribunale del riesame ad escludere che la condotta di F.F. integri gli estremi di una agevolazione concorsuale, rilevante ai sensi dell’art. 110 c.p. rispetto alla condotta tipica, che, nel caso del terzo comma che viene in rilievo, è rappresentata dalla comunicazione con altri in elusione delle prescrizioni imposte.
5. Alla luce di tali considerazioni e dei principi sopra enunciati, si impone, pertanto, l’annullamento dell’ordinanza censurata, con rinvio per nuovo esame al Tribunale del riesame di Catanzaro affinché valuti se la condotta di F.F., concretatasi nell’interloquire continuativamente con il figlio ristretto in carcere, nell’affrontare con lui tematiche di interesse associativo o, comunque, a sfondo criminale e nell’esortarlo ad ulteriori indebite conversazioni telefoniche, abbia rafforzato e comunque agevolato il proposito criminoso del giovane, istigandone la prosecuzione e, di conseguenza, se detta condotta integri o meno gli estremi del concorso morale nel delitto di cui all’art. 391-ter, cod. pen.
Cass. pen., I, ud. dep. 16.01.2026, n. 1787