1. Il ricorso è meritevole di accoglimento.
2. E’ fondato il primo motivo che pone questioni che assorbono le censure di cui ai motivi successivi.
Questa Corte (Sez. 1, n. 1218 dell’8/02/2024, P., n.m.) ha già avuto modo di affermare che l’istanza avente ad oggetto l’esecuzione degli esami in funzione della procedura di procreazione assistita (già autorizzata) attiene a diritto soggettivo afferendo al profilo della salute e della genitorialità.
Le richieste (del difensore e del detenuto) decise con la pronuncia di «non luogo a provvedere» hanno avuto ad oggetto l’esecuzione delle analisi tramite il SSN, ma, al netto della fondatezza o no delle stesse, ugualmente, afferiscono a diritti soggettivi e non potevano essere qualificate come generiche.
Rileva, in primo luogo, il principio in base al quale «in tema di ordinamento penitenziario, a fronte del reclamo proposto dal detenuto, il magistrato di sorveglianza è chiamato a procedere alla corretta qualificazione dello strumento giuridico azionato, verificando, preliminarmente, se sia configurabile, in relazione alla pretesa dedotta, una situazione di diritto soggettivo e se vi sia una correlazione tra tale posizione soggettiva e la condotta tenuta dall’Amministrazione penitenziaria; in caso di riscontro negativo, il reclamo deve essere qualificato come generico ex art. 35, comma 1, n. 5, ord. pen., trattandosi di materia che non rientra nelle previsioni di legge in tema di tutela giurisdizionale, e il relativo provvedimento deve essere ritenuto non impugnabile» (Sez. 1, n. 28258 del 09/04/2021, Gallico, Rv. 281998 – 01).
Giova, altresì, ricordare che «il reclamo giurisdizionale di cui agli artt. 35-bis e 69, comma 6, lett. b), ord. pen. – a differenza del reclamo generico ex art. 35, comma 1, n. 5, ord. pen. – non è volto alla tutela di un mero interesse del detenuto alla corretta esecuzione della pena, ma ha ad oggetto la verifica di un pregiudizio concreto ed attuale sofferto dal medesimo in conseguenza di un comportamento dell’amministrazione lesivo di una sua posizione di diritto soggettivo, che, pur in difetto di un espresso riconoscimento di legge, ben può consistere nella proiezione di un diritto intangibile della persona» (Sez. 1, n. 54117 del 14/06/2017, Costa, Rv. 271905 – 01).
Nel caso di specie, si verte in tema di richiesta di effettuazione di analisi e trattamenti funzionali alla procedura di procreazione assistita disciplinata dalla legge n. 40 del 2004 e che si presenta quale attività di cura della sterilità ovvero della infertilità.
All’evidenza, la materia attiene a profili direttamente incidenti sulla salute del detenuto e sul suo diritto alla genitorialità, insuscettibili, pertanto, di dare luogo ad una qualificazione delle relative istanze in termini di reclamo generico.
La richiesta, quindi, avrebbe dovuto essere qualificata ai sensi dell’art. 11, comma 12 Ord. pen. vertendosi in tema di procedure mediche indispensabili per la cura.
Tale qualificazione, dalla quale consegue (fra le molte, Sez. 1, n. 39875 del 03/05/2023, Sedete, Rv. 285370-01 e Sez. 6, n. 32583 del 13/07/2022, C., Rv. 283620-01) la ricorribilità per cassazione del provvedimento assunto sulla medesima dal Magistrato di sorveglianza, non comporta, automaticamente la sua accoglibilità che integra profilo ulteriore e diverso rispetto a quello della qualificazione.
Ne discende che, conformemente a quanto ritenuto anche dal Procuratore generale, il reclamo non avrebbe potuto essere qualificato come generico e deciso de plano, ma discusso e valutato all’esito di contraddittorio ex art. 35-bis e 69, comma sesto, lett. b) ord. pen.
3. Alla luce di quanto esposto, discende l’annullamento del provvedimento impugnato con rinvio al Magistrato di sorveglianza di Spoleto.
Deve essere disposta l’omissione delle generalità e degli altri dati identificativi, ai sensi dell’art. 52 d.gs. 196 del 2003.
Cass. pen., I, ud. dep. 19.12.2025, n. 40890