4.Pregiudizialmente deve rigettarsi l’eccezione di inammissibilità dell’appello formulata da E.n.a.c. e fondata sul difetto di interesse dell’appellante, stante l’asserito giudicato interno che si sarebbe formato in ordine alle statuizioni della sentenza, aventi ad oggetto la legittimità dei provvedimenti di esclusione ed aggiudicazione, che non sono state oggetto di impugnazione. E’ sufficiente osservare che le statuizioni della sentenza, aventi ad oggetto il provvedimento di esclusione della ricorrente/appellante e quello di aggiudicazione a favore della controinteressata, sono strettamente conseguenziali rispetto alla statuizione principale in ordine alla legittimità del bando di gara, sia in considerazione del rapporto tra tali provvedimenti sia in considerazione del vizio di illegittimità derivata denunciato. Da tale premessa deriva che l’accoglimento del gravame avverso la statuizione principale travolgerebbe anche tali statuizioni conseguenziali in virtù del principio generale di cui all’art. 336 c.p.c. (secondo cui la riforma o cassazione parziale della sentenza ha effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata), applicabile al processo amministrativo in base al rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a. Non si è, pertanto, formato alcun giudicato interno, da cui possa derivare il difetto di interesse dell’appellante.
5.Tuttavia, l’appello è infondato.
Come già accertato dal giudice di primo grado, la clausola del disciplinare della gara in esame (art. 6.3, lett.a.2), che prescrive, a pena di esclusione, limitatamente al Lotto 2 (rischi aeronautici e non aeronautici), il requisito speciale di capacità tecnica e professionale, consistente nell’avere il concorrente alla propria diretta dipendenza un dipartimento di claim management per la gestione dei sinistri in ambito aviation/aeroportuale, precisando che non sono considerate idonee le strutture esterne o la gestione in subappalto, pur in presenza di contratti in essere alla data di presentazione delle offerte, deve essere ricondotta all’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 (ai sensi del quale, fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese). Si tratta, peraltro, di un requisito pienamente coerente con l’art. 58, comma 4, della direttiva UE 2014/24, in base a cui, per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.
In proposito occorre integrare la sentenza impugnata precisando che tendenzialmente il disciplinare di gara, quale atto amministrativo generale, non esige una specifica motivazione, essendo riconducibile all’ambito applicativo dell’art. 3, comma 2, della legge n. 241 del 1990. A conferma di tale impostazione, può osservarsi che il legislatore ha previsto la necessità di una specifica motivazione della lex specialis di gara limitatamente a determinati profili, quali, ad esempio, la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (in particolare l’art. 58, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 espressamente stabilisce che nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei principi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese). Al contrario, gli artt. 10, comma 3, e 100 del d.lgs. n. 36 del 2023 non prescrivono alle stazioni appaltanti una specifica motivazione in ordine ai requisiti tecnico-professionali ritenuti necessari ai fini della partecipazione alla gara, fermo restando i limiti sostanziali della loro attinenza e proporzionalità rispetto all’oggetto di gara, contestati dall’appellante.
5.1. L’attinenza del requisito in esame rispetto all’oggetto dell’appalto in esame trova conferma nella prospettazione dello stesso appellante, che, a p. 9-10, della memoria di replica ex art. 73 c.p.a., ha configurato l’attività di gestione del sinistro come strumentale rispetto all’oggetto del contratto di assicurazione, riconoscendone sostanzialmente la natura di prestazione accessoria rispetto a quella principale.
Difatti, l’obbligo di tenere indenne l’assicurato da un determinato rischio implica necessariamente il controllo della verificazione di tale rischio e la valutazione delle relative conseguenze – prestazioni che sono riconducibili all’obbligo di eseguire il contratto diligentemente, secondo correttezza e buona fede ai sensi degli artt. 1175, 1176 e 1375 c.c. e dal cui inadempimento può derivare la responsabilità dell’assicuratore nei confronti dell’assicurato per mala gestio (cfr., tra le altre, Cass.civ, 7 aprile 2022, n. 11319).
Del resto, come rilevato dall’appellante, l’art. 260 del regolamento 2015/35/UE riconduce all’art. 44, paragrafo 2, della direttiva 2009/138/CE e, cioè, al sistema di gestione dei rischi anche le politiche relative all’adeguatezza delle procedure per la gestione dei sinistri, che, dunque, rilevano ai fini della efficiente organizzazione dell’impresa di assicurazione, presupposto del corretto adempimento del contratto di assicurazione.
5.2. Il requisito in esame è, inoltre, proporzionato.
Ad integrazione delle argomentazioni sviluppate nella sentenza impugnata ed al fine di superare le critiche dell’appellante, occorre evidenziare che l’art. 49 della direttiva 2009/138/CE, pur confermando la possibile esternalizzazione, da parte delle imprese di assicurazioni, delle loro funzioni o attività, fatta eccezione per quella di assunzione del rischio, impone agli Stati membri l’adozione di discipline dirette a ridimensionare i rischi che tale esternalizzazione può determinare sulla corretta governance dell’impresa e, quindi, sul corretto adempimento dei contratti stipulati. Più precisamente l’art. 49 in esame stabilisce che gli Stati membri assicurano che le imprese di assicurazione e di riassicurazione restino pienamente responsabili del rispetto di tutti gli obblighi imposti loro dalla presente direttiva quando esternalizzano funzioni o qualsiasi attività assicurativa o riassicurativa; che l’esternalizzazione di funzioni o attività operative sostanziali o importanti non deve avvenire con modalità tali da determinare a) un grave pregiudizio alla qualità del sistema di governance dell’impresa interessata; b) l’incremento indebito del rischio operativo; c) un pregiudizio della capacità delle autorità di vigilanza di controllare che l’impresa adempia a tutti i propri obblighi; d) la messa a repentaglio della prestazione di un servizio continuo e soddisfacente ai contraenti; che le imprese di assicurazione e di riassicurazione informano tempestivamente le autorità di vigilanza prima dell’esternalizzazione di funzioni o attività cruciali o importanti nonché di importanti sviluppi successivi riguardanti tali funzioni o attività. In definitiva, l’esternalizzazione di una parte delle proprie attività da parte delle imprese di assicurazione è sottoposta ad una serie di cautele (v., dal punto di vista della disciplina interna art. 30-septies d.lgs. n. 209 del 2005; regolamento ISVAP n. 38 del 3 luglio 2018) proprio perché tale modalità organizzativa può incidere negativamente sia sulla qualità della governance e sulla solidità economica dell’impresa di assicurazione, sia sull’adempimento dei contratti di assicurazioni, sia sull’attività di vigilanza. Non può, dunque, condividersi l’impostazione dell’appellante secondo cui l’esternalizzazione, essendo dettagliatamente disciplinata, è indifferente ai fini del corretto adempimento del contratto, visto che il legislatore (europeo e nazionale) si è occupato dell’esternalizzazione proprio per limitare i rischi in essa ritenuti insiti.
Tale premessa è sufficiente a rendere pienamente giustificata la clausola del bando in esame.
Né la limitazione imposta relativamente all’esternalizzazione della gestione dei sinistri risulta sproporzionata, non solo in considerazione del valore elevato e dell’oggetto delicato e complesso del lotto di gara in esame, ma in quanto, come già osservato dal giudice di primo grado, tale limitazione non si traduce in un divieto assoluto. Difatti, la lex specialis consente, da un lato, il ricorso a specifiche forme di esternalizzazione (quali, ad esempio, l’avvalimento), che tutelano in misura maggiore la stazione appaltante, e, dall’altro lato, la possibilità di ricorrere a periti incaricati per lo svolgimento di valutazioni tecniche specifiche.
Peraltro, l’appello non ha in alcun modo contrastato la sentenza nella parte in cui ha affermato che non vi è alcuna prova della maggiore onerosità o gravosità della stipula di contratto di avvalimento rispetto a quella dei contratti di collaborazione con soggetti terzi e, dunque, del carattere sostanzialmente escludente della clausola in esame per la società ricorrente.
6.In conclusione, l’appello deve essere rigettato.
Non ci sono i presupposti per la lite temeraria, ponendo l’appello una questione giuridica complessa e trattata, sinora, in pochi precedenti ed in un contesto normativo in parte diverso, per cui non si configura alcuna colpa grave nella proposizione del presente appello.
Le spese di lite del presente grado di giudizio devono essere integralmente compensate, in considerazione della complessità della questione.
CONSIGLIO DI STATO, V – sentenza 22.12.2025 n. 10185