Premesso

che l’operatore economico Nasce un Sorriso ha partecipato alla procedura di gara bandita dal Comune di Buccinasco relativa all’affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali del Comune di Buccinasco per gli anni educativi 2025/2026 – 2026/2027 – 2027/2028 – 2028/2029, con importo a base d’asta pari ad € 23.400.000,00 per i primi tre anni il quale, in caso di rinnovo del servizio per ulteriori due anni, può raggiungere la somma complessiva di € 46.800.000,00;

che nell’ambito della procedura di gara Nasce un Sorriso si è posizionata 5^ in classifica;

che con determinazione n. 788 del 8/10/2025 il Comune ha concluso la gara, aggiudicando l’appalto al primo classificato;

che in data 9 ottobre 2025 la stazione appaltante trasmetteva a Nasce un sorriso, tramite la piattaforma informatica Aria-Sintel della Regione Lombardia, “tutta la documentazione (amministrativa, tecnica ed economica), presentata in sede di gara dai primi 5 Operatori Economici, risultanti dalla graduatoria definitiva”;

che la trasmissione della documentazione veniva accompagnata dalla seguente comunicazione: “Si specifica che tutti gli Operatori suddetti hanno dichiarato, in riferimento alle offerte tecniche presentate, che le medesime contengono un dettagliato modello organizzativo, inclusivo di dati strettamente commerciali e di carattere industriale e produttivo, la cui diffusione comporterebbe un grave pregiudizio alla capacità commerciale degli Operatori medesimi. Alla luce di ciò, in questa sede e al fine di non ledere alcun diritto nel senso sopra esposto evidenziato, la Stazione Appaltante si allinea alle richieste avanzate da tutti gli Operatori Economici interessati …”;

che Nasce un sorriso ha impugnato, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, la determinazione n. 788 del 8/10/2025 “nella parte in cui non ha reso disponibile integralmente la documentazione di gara degli O.E. partecipanti alla procedura di gara e in particolare degli O.E. meglio classificati; nonché per l’accertamento del diritto all’accesso della ricorrente ad ottenere l’integrale esitazione degli atti oggetto di istanza in relazione all’obbligo di pubblicazione delle offerte dei concorrenti ex artt. 35 e 36 D.lgs 36/2026”;

Considerato

che la stazione appaltante, a seguito della conclusione della gara, non ha trasmesso o reso disponibile alla ricorrente, classificatosi al quinto posto in graduatoria, le offerte dei concorrenti che la precedevano in graduatoria giustificando la mancata ostensione in virtù della dichiarazione degli operatori che le “offerte tecniche presentate … contengono un dettagliato modello organizzativo, inclusivo di dati strettamente commerciali e di carattere industriale e produttivo, la cui diffusione comporterebbe un grave pregiudizio alla capacità commerciale degli Operatori medesimi”, decidendo così di allinearsi (“si allinea”) alle richieste avanzate e procedendo ad estendere così tutte le “offerte tecniche oscurate”;

che il ricorso in materia di accesso si fonda sull’interesse della ricorrente, quale partecipante alla gara, a conoscere la documentazione tecnica presentata dai concorrenti al fine di comprendere le ragioni dei punteggi che sono stati assegnati dalla stazione appaltante alle offerte delle controinteressate, per poi procedure, in caso di illegittimità, all’impugnativa degli atti di gara;

che la ricorrente evidenzia in particolare la mancanza di motivazione posta a sostegno della decisione della stazione appaltante di non esibire la documentazione tecnica delle concorrenti;

che nel costituirsi in giudizio la stazione appaltante ha eccepito la carenza di interesse di interesse della ricorrente all’esibizione documentale non avendo la ricorrente, che peraltro è “quinta in graduatoria”, dimostrato, come era suo onere, la “stretta indispensabilità” della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi correlati all’affidamento pubblico nell’ambito di un “giudizio eventualmente già pendente oppure da instaurare”;

che la stazione appaltante nel merito ha rilevato il rispetto della disciplina prevista dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 e, in relazione alla presenza di informazioni “segrete”, di avere “svolto una valutazione indipendente, in ordine alle opposizioni ricevute, non solo dalla concorrente aggiudicataria, ma altresì da tutti gli O.E. (compresa la ricorrente), non recependole sic et simpliciter, andando ad effettuare un autonomo e discrezionale apprezzamento” con riferimento alla “fondatezza della dichiarazione circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale”, oltre alla “contraddittorietà” del comportamento della ricorrente “dal momento che essa da un lato rivendica l’oscuramento delle parti della propria documentazione a tutela del proprio know-how aziendale rispetto alle altrui richieste di accesso, dall’altro lato contesta, in questa sede, analoghi oscuramenti delle offerte degli altri pretendendone la visione integrale”;

che all’udienza del 3.12.2025, il Collegio dava atto a verbale, ai seni dell’art. 73, comma 3, c.p.a., della possibile inammissibilità del gravame per carenza di interesse non risultando impugnata la decisione di oscuramento del 9.10.2025;

Ritenuto

che può prescindersi dall’esaminare l’“istanza di rimessione in termini” dalla difesa del Comune di Buccinasco proposta ai sensi dell’art. 36, comma 4, c.p.a., in relazione al deposito tardivo della memoria difensiva del 1.12.2025, atteso che il ricorso risulta essere inammissibile per carenza di interesse per le ragioni di seguito esposte;

che la controversia in materia di accesso de qua è disciplinata dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 che ha introdotto un rito accelerato in materia di accesso documentale agli di gara contro “le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” degli “operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria”;

che l’art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. n. 32/2023, prevede che “contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione” la stazione appaltante è tenuta a rendere “reciprocamente disponibili” attraverso la piattaforma telematica gli atti di gara e le “offerte” presentate dai primi cinque operatori collocati in graduatoria;

che il successivo comma 3 dell’art. 36 cit. prevede, in particolare, che la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione “dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)” ai sensi del quale “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”;

che il successivo comma 4 dell’art. 36 cit. precisa, sotto il profilo processuale, che le “decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili … entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” seguendo il ricorso di cui all’art. 116 c.p.a.;

che si è evidenziato come che il “modello legale” di cui all’art.36 cit. prevede che le decisioni di oscuramento vengono ordinariamente comunicate contestualmente al provvedimento di aggiudicazione, senza escludersi che le stesse possano essere comunicate successivamente con un autonomo atto, sicché in quest’ultimo caso il termine per impugnare decorre dalla comunicazione dell’atto che contiene la decisione sull’oscuramento (Consiglio di Sato, Sez. V, n. 2384/2025);

che nel caso di specie la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente la decisione sull’oscuramento dell’offerta tecnica in data 9.10.2025 tramite la piattaforma telematica indicando le ragioni dell’oscuramento;

che la comunicazione del 9.10.2025 costituisce l’atto di conclusione del sub-procedimento di oscuramento e che, in quanto pregiudizievole per la posizione della ricorrente, doveva essere impugnato entro il termine di decadenza di dieci giorni dalla sua comunicazione;

che la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione che tuttavia non reca alcuna decisione sull’oscuramento, in quanto la valutazione amministrativa in materia veniva assunta in seguito tramite un autonomo atto amministrativo (la comunicazione del 9.10.2025) che non risulta essere stata gravato dalla ricorrente;

che il ricorso è pertanto inammissibile per carenza di interesse ad agire poiché la ricorrente non ha impugnato l’atto lesivo della propria posizione giuridica, sicché l’eventuale accoglimento del gravame non darebbe alla stessa alcuna utilità concreta;

di disporre la compensazione delle spese di lite tenendo conto della natura della controversia e della novità delle questioni trattate.

TAR LOMBARDIA – MILANO, I – sentenza 09.12.2025 n. 4028