1. Il ricorso principale, rivolto contro la legge di gara (bando, disciplinare, capitolato tecnico ed allegati, laddove riferiti ai lotti di interesse), è affidato a tre distinti motivi.

Nella memoria depositata il 31.10.2025 e poi nel corso della discussione orale all’udienza pubblica del 18.11.2025 il difensore della ricorrente ha però dichiarato di non avere più interesse allo scrutinio dei primi due motivi del ricorso, chiedendo al Tribunale di esaminare “in via prioritaria” i due ricorsi per motivi aggiunti, le cui censure “trovano fondamento del terzo motivo del ricorso originario” (così testualmente a pag. 2 della succitata memoria).

Ne consegue che il ricorso principale deve reputarsi in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lettera c) del c.p.a., relativamente ai primi due mezzi di doglianza.

Nel terzo motivo del gravame principale Aop denuncia l’illegittimità della divisione in lotti fondata sull’elemento del volume dei singoli flaconi (o fiale), nel senso che per i lotti da cui la società è stata esclusa costituisce requisito minimo essenziale la produzione di un flacone da 20 ml, allorché la società istante commercializza falconi da 10 ml (cfr. il doc. 8 della ricorrente per la Tabella Prodotti con i requisiti minimi e l’art. 2 del capitolato tecnico che impone il rispetto della Tabella Prodotti a pena di esclusione, doc. 2 della ricorrente, pag. 4 di 18).

Aop rileva come il farmaco da essa offerto (denominato Tresuvi) e quello proposto da Dompè (denominato Remodulin) sono equivalenti (anche se il farmaco di Dompè costituisce il c.d. originator), contengono lo stesso principio attivo, sono diffusi nella stessa forma farmaceutica e sono entrambi somministrati per infusione.

Ne deriva, sempre secondo la ricorrente, che la differenza dei volumi dei flaconi è assolutamente irrilevante e che non vi sarebbe alcun ostacolo alla somministrazione di due flaconi da 10 ml in luogo di un solo flacone da 20 ml laddove fosse questo il volume richiesto.

L’utilizzo del volume quale parametro di selezione, continua Aop, finirebbe per introdurre un illegittimo ostacolo alla concorrenza e sul punto l’esponente richiama le gare indette da altre Regioni ed un precedente giurisprudenziale costituito dalla sentenza del TAR per il Friuli Venezia Giulia n. 333 del 2025.

La tesi di parte ricorrente, per quanto suggestiva e ben argomentata, non convince il Collegio.

Innanzi tutto preme ricordare che le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nella redazione della legge di gara e nell’individuazione dei beni oggetto di fornitura, nel senso che spetta alle sole Amministrazioni l’identificazione dei bisogni da soddisfare concretamente attraverso la procedura pubblica di acquisto.

Se quest’ultima deve certamente svolgersi nel rispetto delle regole della concorrenza e dell’accesso al mercato (ex art. 3 del codice), tuttavia gli operatori non possono pretendere che l’Amministrazione conformi le proprie esigenze ai prodotti da essi offerti; semmai vale il principio contrario.

Ciò premesso, nel caso di specie l’oggetto della gara è stato determinato previa rilevazione dei fabbisogni degli enti sanitari della Regione Lombardia, attraverso un meccanismo di stima dei consumi realizzato tramite il Sistema Regionale dei Farmaci (SRF).

La gara, in altri termini, è stata preceduta da apposita istruttoria e si inserisce nella programmazione regionale degli acquisiti per il sistema sanitario (cfr. i documenti n. 4, n. 5 e n. 25 della ricorrente).

Quanto al rapporto fra il flacone da 10 ml e quello da 20 ml, si rileva che l’equivalenza farmacologica (che non è in discussione), non implica l’assoluta fungibilità e quindi la totale irrilevanza di altri elementi quali, come nella presente fattispecie, il volume del flacone che contiene il farmaco.

L’uso di due fiale da 10 ml in luogo di una da 20 ml implica una differente manipolazione del prodotto, con rischi di errore e di contaminazione, quindi un differente rischio clinico.

In altri termini, ragioni sostanziali di carattere clinico ed operativo, comunque finalizzate ad una migliore tutela della salute dei pazienti, hanno indotto ad attribuire rilevanza alla distinzione del volume dei flaconi e tale scelta non appare manifestamente illogica o irrazionale.

A ciò si aggiunga, come rilevato dalla difesa di Dompè, che se i due prodotti fossero pienamente equivalenti, gli stessi sarebbero inseriti da Aifa (Agenzia Italiana del Farmaco) nel medesimo gruppo delle liste di equivalenza di cui all’art. 7 del decreto legge n. 347 del 2001, convertito con legge n. 405 del 2001, ma ciò non è avvenuto nel caso di specie.

A diversa conclusione non induce la lettura della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 333 del 2025 (cfr. il doc. 41 della ricorrente), la quale – fermo restando che non sono noti gli atti di gara – appare riferita ad una fattispecie differente, nella quale il dimensionamento delle fiale non era un requisito minimo di partecipazione (si veda il punto 8 della sentenza) e non sono state adeguatamente rappresentate dalla stazione appaltante delle esigenze cliniche tali da differenziare i volumi delle fiale del farmaco.

In conclusione il ricorso principale, laddove non dichiarato improcedibile, deve essere respinto.

2. Nel primo ricorso per motivi aggiunti viene impugnato il provvedimento di esclusione di Aop dai lotti 484, 486, 487 e 489 (cfr. il doc. 14 della ricorrente).

Le censure dei motivi aggiunti, laddove sono volte a evidenziare l’illegittimità della divisione in lotti sulla base del volume del flacone (10 o 20 ml) devono rigettarsi per gli argomenti già esposti al punto 1 della presente narrativa, ai quali si rinvia per ragioni di economia espositiva.

Per la restante parte invece l’impugnativa è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, ex art. 35 del c.p.a.

3. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è rivolto contro la determinazione di Aria n. 466 del 2025 di aggiudicazione dei lotti 484, 486, 487 e 489 alla società Dompè (cfr. il doc. 36 della ricorrente).

Contro tale provvedimento sono riproposti, per illegittimità derivata, i motivi contenuti nel ricorso originario e nei primi motivi aggiunti.

Ne consegue che anche i secondi motivi aggiunti devono in parte rigettarsi e per il resto essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse e ciò alla luce di quanto sin d’ora esposto nella presente pronuncia, segnatamente al punto 1 della medesima.

4. La complessità e la novità delle questioni dedotte inducono il Tribunale a compensare interamente fra le parti le spese di lite.

TAR LOMBARDIA – MILANO, II – sentenza 01.12.2025 n. 3902