Deve premettersi che la parte appellante non fonda la censura di difetto di giurisdizione sulla natura intrinseca della situazione giuridica azionata dai ricorrenti in primo grado, ma sull’inquadramento che ne ha dato il T.A.R. oltre che sulle modalità della tutela che esso ha inteso riconoscere ai promotori del giudizio, sebbene espressamente attingendo, per entrambi i profili, ai contenuti del ricorso introduttivo del giudizio ed alle domande con lo stesso formulate, come si evince in maniera particolarmente evidente dall’ordinanza cautelare n. 194 del 5 settembre 2024, richiamata dalla sentenza appellata, laddove, nel disporre ex art. 32 c.p.a. il mutamento del rito (da quello sul silenzio a quello di accertamento/condanna), veniva ritenuto che “il mezzo di tutela all’esame, così come proposto, abbia tutti i requisiti di forma e di sostanza per essere qualificato quale azione di accertamento della posizione soggettiva reclamata”.
La parte appellante, quindi, più che sulla qualificazione sostanziale della posizione giuridica azionata, incentra la sua pretesa alla spoliazione del giudice amministrativo dalla cognizione della presente controversia sulla natura del potere esercitato dal giudice di primo grado: ciò che tuttavia, come meglio si vedrà infra, fa sorgere, più che un problema di sconfinamento del giudice amministrativo dal perimetro della sua giurisdizione, denunciabile con appello proposto al fine di determinare la traslazione della controversia nella sfera decisoria del giudice ordinario, la diversa questione della correttezza della soluzione decisoria adottata nel merito dal primo, sub specie di coerenza della stessa con la natura della situazione giuridica azionata e con le modalità con le quali l’ordinamento ne assicura la protezione.
Invero, ove si consideri che la qualificazione della situazione fatta valere in giudizio, ai fini del riparto della giurisdizione, va operata non secondo il criterio del cd. petitum formale (ovvero sulla base del provvedimento che la parte chiede al giudice adito di pronunciare), ma secondo quello del cd. petitum sostanziale (ovvero secondo la protezione che l’ordinamento assicura all’interesse giuridico di cui la parte ricorrente si fa portatrice), non è sulla base del primo che va discriminata la giurisdizione, come invece mostra di fare la parte appellante, contestando alla sentenza appellata, sotto il profilo appunto della affermata invasione della giurisdizione del giudice ordinario, di aver riconosciuto alla parte ricorrente una tutela esulante dai limiti del sindacato di legittimità demandato al giudice amministrativo.
Ciò premesso, alla luce delle indicazioni interpretative e sistematiche che precedono e dei più recenti ed autorevoli orientamenti giurisprudenziali, l’appello non può essere accolto.
Iniziando dalla ordinanza di Cassazione civile, Sez. Un., 20 gennaio 2022, n. 1781, richiamata dalla stessa menzionata ordinanza cautelare del T.A.R. per la Calabria, deve premettersi che essa attiene ad una fattispecie che presenta significativi punti di convergenza con quella in esame, essendo caratterizzata dalla domanda dei ricorrenti di “accertare il diritto del minore rappresentato ad uno specifico, individualizzato, trattamento terapeutico, sia nella modalità diretta che per equivalente monetario indennitario, e quindi di emettere la conseguente statuizione di condanna dell’ASL territorialmente competente nelle due forme esecutive alternative prospettate”.
Ebbene, ha osservato la Cassazione con l’ordinanza citata che “tali domande pongono la controversia nella sfera di applicazione, in parte qua, della previsione del D.Lgs. n. 241 del 2013, art. 133, comma 1, lett. c), (cod. proc. amm.), secondo la quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (…) le controversie in materia di pubblici servizi (…) relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione…”, aggiungendo che “non è infatti dubbio che nel caso di specie di “pubblico servizio” si tratti e che debba considerarsi impugnabile, quale “provvedimento negativo”, l’omissione provvedimentale della PA sanitaria in relazione alle specifiche richieste azionate giudizialmente”.
Ha quindi rilevato il Collegio che “tale essendo il petitum sia mediato che immediato della causa promossa, non vertendosi nell’ipotesi della contestazione dell’esecuzione di un “programma individuale” di intervento terapeutico in favore del soggetto disabile, ma invece in quella della richiesta di ampliamento del programma medesimo con una specifica prestazione (diretta ovvero indennitaria, ne viene dunque implicata l’attività discrezionale, sia amministrativa che tecnica, della ASL piemontese, con la consequenziale devoluzione della controversia al GA in virtù della citata disposizione del cod. proc. amm. (v. in tal senso, diffusamente, Sez. U., Ordinanze n. 20164 del 24/09/2020, Rv. 658855 – 01)”.
Il citato orientamento – inteso a differenziare, in subiecta materia, la giurisdizione ordinaria da quella amministrativa a seconda che sia lamentata la mancata esecuzione di un programma terapeutico già definito, da sottoporre al giudice ordinario, ovvero l’inadeguatezza dello stesso al fine di garantire la salute del paziente, con la conseguente necessità di investire, essendo implicata l’attività discrezionale, pura e tecnica, dell’Amministrazione, il giudice amministrativo – è stato ribadito dalla Corte regolatrice della giurisdizione con la successiva ordinanza 13 aprile 2023, n. 9837, la quale ha chiarito che “la regola è che la domanda di risarcimento del danno da lesione della salute spetta al giudice ordinario, in quanto avente ad oggetto un diritto soggettivo” e che “l’eccezione è che la suddetta domanda è devoluta al giudice amministrativo in caso di giurisdizione esclusiva” (poiché, chiarisce la Corte, “non esiste nell’ordinamento un principio che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti”), mentre “l’eccezione all’eccezione è che anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, del danno alla salute conosce il giudice ordinario quando la lesione è causata da meri comportamenti materiali”: in linea con tali indicazioni, la deduzione apud iudicem della lesione del diritto soggettivo alla tutela della salute, anche per i relativi risvolti di carattere risarcitorio, non può che avvenire dinanzi al giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, non facendosi questione di comportamenti di carattere materiale né dell’esecuzione di un programma terapeutico già definito ed incontestato nella sua articolazione quali-quantitativa, ma del modo con il quale l’Amministrazione ha esercitato – o non esercitato – il suo potere di individuare la soluzione terapeutica più appropriata in base alle condizione cliniche dell’avente diritto.
Anche questa Sezione (sentenza 13 novembre 2024, n. 9130), allineandosi alle surriferite indicazioni del Giudice della giurisdizione, nello scrutinare sotto il profilo della giurisdizione la sentenza del T.A.R. che aveva affermato tra l’altro che “i genitori del minore abbiano diritto al rimborso delle spese documentate già sostenute per le terapie relative al trattamento riabilitativo metodo -OMISSIS- per i disturbi -OMISSIS- nei limiti delle 4/6 ore riconosciute da ultimo e che la ASL possa provvedere o direttamente al trattamento nella misura determinata o indirettamente attraverso il rimborso di quelle che verranno sostenute fino all’adozione da parte della ASL del piano terapeutico alternativo, comprensivo di trattamenti specificamente funzionali alla terapia del -OMISSIS-”, dopo aver precisato che “i ricorrenti non hanno adito il TAR per ottenere l’esecuzione di un piano terapeutico adottato dalla ASL, bensì per chiedere l’accertamento del diritto a ricevere un intervento -OMISSIS- nella misura di 20 ore settimanali o nella misura maggiore o minore riconosciuta dal giudice, oltre al risarcimento del danno per le spese sostenute negli anni”, e che, “secondo la giurisprudenza, la domanda di condanna dell’ASL al riconoscimento del diritto di un disabile ad uno specifico ed individualizzato trattamento terapeutico, sia in modalità diretta che per equivalente monetario, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 104 del 2010, non essendo dubbio che, in presenza di un “pubblico servizio”, debba considerarsi impugnabile, quale “provvedimento negativo”, l’omissione provvedimentale della P.A. sanitaria in relazione alle specifiche richieste azionate giudizialmente (cfr. Cass. SS.UU., Ordinanza n. 1781 del 20/01/2022)”, ha rilevato che “le scelte organizzative in materia sanitaria circa l’intensità del trattamento sanitario e le sue modalità di erogazione, diretto o indirette, rientrano nella sfera autoritativa discrezionale dell’Amministrazione”, da ciò derivando che “ai genitori del bambino può essere riconosciuto il rimborso delle spese documentate e già sostenute per le terapie relative al trattamento riabilitativo con il metodo -OMISSIS- nella misura già riconosciuta dalla ASL (4/6 ore); per la stessa ragione anche quelle future da sostenersi fino alla data di adozione, da parte della ASL, di un piano terapeutico alternativo (al fine di evitare che il minore sia privo di terapia nelle more dell’ulteriore esercizio del potere in esecuzione del principio conformativo discendente dalla stessa decisione) potranno essere rimborsate nella medesima misura, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi all’amministrazione nella determinazione relativa alla individuazione del numero di ore di prestazione”.
Ebbene, dai plurimi e sostanzialmente convergenti riferimenti giurisprudenziali che precedono si evince, in termini sufficientemente nitidi, che:
– le controversie involgenti il diritto alla salute dei cittadini nel suo rapporto con il potere dell’Amministrazione di stabilire, mediante l’approvazione del piano terapeutico individuale, le modalità con le quali realizzarlo in concreto appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tranne che vengano in rilievo comportamenti meramente materiali o che si discuta della esecuzione di un programma terapeutico già approvato;
– l’Amministrazione sanitaria gode di discrezionalità, amministrativa e tecnica, nel definire i contenuti del programma terapeutico e, rispetto a tale ambito valutativo, il giudice non può esercitare un sindacato di tipo sostitutivo pieno, stabilendo in luogo della prima i contenuti quali-quantitativi del programma medesimo, ma valutare la legittimità dell’inerzia o l’adeguatezza del programma approvato dalla A.S.L. in rapporto alle condizioni cliniche del paziente ed agli obiettivi terapeutici ragionevolmente perseguibili secondo le più affidabili acquisizioni della scienza medica.
Ne consegue che, come accennato in precedenza, l’eventuale esercizio da parte del giudice amministrativo, anche eventualmente assecondando – come nella specie – una linea petitoria della parte ricorrente, di poteri ritenuti non confacenti alla natura della situazione giuridica fatta valere – che, quale che sia la qualificazione formale (di diritto soggettivo, nella dicotomia “degradabile/indegradabile”, o interesse legittimo) che si ritenga dogmaticamente appropriata, resta una situazione destinata a confrontarsi con il potere della P.A., solo dal relativo confronto, procedimentale o processuale, potendo venirne definiti i contorni ed i limiti in cui è concretamente meritevole di realizzazione – ovvero tipici della tutela erogata dal giudice ordinario secondo schemi di carattere contrattuale, nel che si rivolve il nucleo del motivo di appello formulata dalla A.S.P. appellante, non può ridondare nella declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, ma semmai nella rilevazione di un error in iudicando commesso dal giudice amministrativo, che avrebbe appunto “trattato” la situazione giuridica azionata come, ad avviso della parte appellante, potrebbe esclusivamente fare il giudice ordinario.
Poiché tuttavia, con il mezzo di gravame in esame, la parte appellante ha invece dedotto che il giudice ha agito al di fuori dei contorni della sua giurisdizione, omettendo di considerare che, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo, ove la natura della situazione giuridica azionata lo consenta, può esercitare anche i poteri propri della tutela “contrattuale” (esemplare, da questo punto di vista, è la materia del pubblico impiego non privatizzato, laddove vengano in rilievi questioni di carattere meramente retributivo o comunque patrimoniale), l’appello non può che essere respinto.
La mancata costituzione della parte appellata esime il Collegio da ogni pronuncia in ordine alle spese di giudizio.
CONSIGLIO DI STATO, III – sentenza 04.12.2025 n. 9558