La S.r.l. Sanofi, premesso di essere una delle principali aziende operanti nel settore farmaceutico, impugna la clausola di cui all’art. 12 del capitolato normativo e prestazionale relativo al sistema dinamico di acquisizione di cui in epigrafe nella parte in cui prevede l’impegno del fornitore anche nel caso il farmaco sia stato consegnato entro i due terzi della vita utile, al ritiro dei medicinali in scadenza e alla loro sostituzione o, in alternativa, al loro rimborso, qualora Estar ne faccia richiesta almeno 60 giorni prima del termine della vita utile del prodotto.
Secondo la ricorrente tale clausola sarebbe immediatamente lesiva in quanto, prevedendo la assunzione di un obbligo incondizionato da parte delle imprese appaltatrici a ritirare e rimborsare i farmaci oggetto della fornitura ancora inutilizzati e prossimi alla scadenza, renderebbe ex ante incerta la remunerazione della commessa facendone dipendere il costo da elementi esogeni e scaricherebbe le disfunzioni derivanti da una non accorta pianificazione degli ordinativi da parte delle aziende sanitarie sulle imprese esecutrici che si vedrebbero costrette a soddisfare anche ordini costituenti inutile fonte di spreco di merce che avrebbe potuto essere proficuamente allocata altrove. Ciò darebbe luogo ad un grave ed irragionevole squilibrio contrattuale oltre che all’impossibilità di formulare un’offerta consapevole ai fini della partecipazione alla gara.
Muovendo da tale assunto l’impresa con il primo motivo censura la menzionata clausola per violazione dei principi di buona fede ed affidamento, trasparenza e proporzionalità, parità di trattamento, risultato, conservazione dell’equilibrio contrattuale, ragionevolezza, libera iniziativa economica, remuneratività della offerta previsti dagli artt. 5, 113, 1, 9, 110, 120 del D.lgs n. 36/2023 e dall’art. 41 Cost.
Con il secondo motivo la ricorrente asserisce che la clausola impugnata contrasterebbe altresì con l’art. 3 comma 1 del D.P.R. 254/2003 in quanto favorirebbe un eccesso di ordinativi da parte delle aziende sanitarie toscane con conseguente formazione di rifiuti non necessari il cui smaltimento è peraltro posto a carico delle imprese fornitrici.
E’ intervenuta ad adiuvandum l’associazione di categoria Farmindustria che ha riproposto le tesi prospettate dalla ricorrente.
Il ricorso non è fondato.
Sanofi prende le mosse da una errata interpretazione della impugnata clausola del capitolato normativo e prestazione del sistema dinamico di acquisizione la quale non deve essere letta in modo isolato ma sistematicamente coordinato alle altre disposizioni della lex specialis che contemplano e disciplinano la riconsegna ed il rimborso dei medicinali divenuti inutilizzabili a causa di sopravvenute circostanze oggettive.
All’art. 11 il capitolato prestazionale prevede che i prodotti oggetto di revoche ministeriali e ritiri dal commercio debbano essere ripresi in consegna dal fornitore entro 15 giorni dalla comunicazione della Direzione tecnica del magazzino di Area vasta con obbligo di emissione di nota di credito e sostituzione.
La prima parte dell’art. 12 del capitolato dispone poi che, qualora in vigenza di contratto sopravvengano modifiche alle normative comunitarie ed interne alle quali i medicinali forniti erano stati dichiarati conformi in sede di immissione in commercio, il fornitore, oltre a dover conformare, senza aumento di prezzo, le future consegne alla normativa sopravvenuta, è altresì tenuto a sostituire le eventuali rimanenze relative alle forniture effettuate qualora ne fosse vietato l’uso.
Le predette clausole del capitolato rendono evidente che la Stazione appaltante abbia inteso girare sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive che rendano inutilizzabile il medicinale fornito ancorché questo sia già entrato nella disponibilità materiale e giuridica della controparte pubblica.
Si tratta di previsioni che, pur derogando al principio res perit domino non introducono elementi di grave ed insanabile squilibrio nella disciplina del rapporto contrattuale atteso che da un lato è pacificamente riconosciuta la possibilità della amministrazione prevedere elementi di atipicità nei rapporti negoziali di cui è parte e, dall’altro, esse non attribuiscono alla parte pubblica una indiscriminata facoltà di reso dei prodotti già forniti limitandosi a governare la allocazione di rischi oggettivi in un settore, come quello farmaceutico, nel quale la ricerca e l’innovazione tecnologica può comportare una veloce ed imprevista obsolescenza dei prodotti offerti sul mercato la cui ricaduta economica non necessariamente deve gravare sulla finanza locale.
La presenza di tali clausole all’interno del capitolato non impedisce, peraltro, la formulazione di una offerta consapevole da parte delle imprese di settore che intendano partecipare alla gara.
Il rischio di sopravvenienze che incidano sulla utilizzabilità dei prodotti farmaceutici è infatti connaturato alle dinamiche del mercato inerente la loro commercializzazione e, potendosi tali evenienze presentare anche prima della fornitura dei prodotti alle aziende sanitarie, la loro incidenza sui costi aziendali non costituisce un elemento estraneo ai normali calcoli di convenienza economica che stanno alla base della determinazione del corrispettivo richiesto.
Le contestazioni di Sanofi non si sono, peraltro, appuntate sulle predette previsioni (che essa evidentemente non ha ritenuto lesive o illegittime), né su quella che obbliga il fornitore al ritiro del farmaco consegnato oltre la soglia dei due terzi della sua vita utile, ma sulla parte dell’art. 12 del capitolato che estende l’obbligo di ritiro del fornitore ai farmaci in scadenza anche qualora consegnati entro i due terzi della shelf life. Ciò sul presupposto che l’inutilizzo dei prodotti entro la data di scadenza possa dipendere anche da errate scelte di approvvigionamento e altri comportamenti esclusivamente imputabili alla Stazione appaltante le cui conseguenze non potrebbero gravare sulle imprese fornitrici.
E’ proprio tale premessa ad essere tuttavia fallace in quanto da una lettura sistematica è coordinata delle disposizioni del capitolato inerenti la restituzione dei prodotti forniti emerge che ciò che Estar ha inteso escludere è la ricaduta sulle finanze pubbliche di evenienze oggettive e sopravvenute che possono determinare la inutilizzabilità dei farmaci entrati nella disponibilità delle aziende sanitarie toscane.
Mentre le clausole di cui all’art. 11 ed alla prima parte dell’art. 12 si riferiscono all’inutilizzabilità causata da sopravvenienze normative la seconda parte del medesimo art. 12 di cui qui si discute va a coprire le ipotesi di sopravvenienze oggettive idonee de facto ad incidere sull’impiego dei medicinali forniti come accade, ad esempio, nel caso in cui nel corso della commessa vengano immessi in commercio farmaci terapeuticamente più efficaci sui quali le prescrizioni mediche finiscano inevitabilmente per convergere determinando così un eccesso di giacenze in magazzino che non ne consentano il proficuo utilizzo entro la loro vita utile.
La tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui Estar potrebbe imporre il ritiro e la sostituzione (o il rimborso) dei farmaci giunti al termine della loro vita utile (non in dipendenza di sopravvenienze ma) a causa di sue errate previsioni di acquisto, si basa sulla ipotesi che la parte pubblica, in fase di esecuzione del contratto, possa strumentalizzare la clausola facendone una utilizzazione contraria a buona fede intesa sia come canone interpretativo che come criterio di esecuzione del contratto.
Una siffatta congettura non può tuttavia essere posta a sostegno della censura sia perché la clausola, come si è detto, è legittima nella misura in cui risponde ad obiettive esigenze di allocazione dei rischi, sia perché il suo possibile uso strumentale non è allo stato un problema attuale attenendo alla fase di esecuzione del contratto.
Per le stesse ragioni sopra esposte risulta infondato anche il secondo motivo di ricorso in quanto la presenza della clausola di reso dei prodotti in scadenza non incentiva affatto la produzione di rifiuti operando la stessa in relazione a prodotti che a causa di circostanze obiettive e sopravvenute sarebbero comunque destinati all’inutilizzo e al conseguente smaltimento.
Il ricorso, deve, quindi, essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.
TAR TOSCANA, III – sentenza 01.12.2025 n. 1928