A) Preliminarmente deve rilevarsi la sussistenza dei presupposti processuali per la definizione del giudizio mediante sentenza in forma semplificata.
B) Circa i profili in rito, a parere del collegio occorre riconoscere la legittimazione a resistere al ricorso in capo all’Ufficio Regionale di Committenza -costituitosi in giudizio- dal quale formalmente promana il provvedimento di esclusione, avente immediato spessore lesivo in danno di parte ricorrente (cfr. TAR Sicilia – Palermo, sez. V, 29 ottobre 2025, nn. 2382 e 2387; si veda anche T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 5 maggio 2025 n. 1545).
C) Nel merito il ricorso è suscettibile di accoglimento, che si impone in virtù del dirimente profilo di fondatezza relativo alla censurata violazione dell’art. 101, comma 1, lettera b) del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, nonché del principio del risultato, nel quale il collegio ravvisa la ragione più liquida per la decisione della controversia.
Appare opportuno prendere le mosse dalla natura della cauzione provvisoria.
Disciplinata dall’art. 106 D.lgs. 36/2023 (e prima ancora dagli artt. 93 D.lgs. n. 50/2026 e 75 D.lgs. 163/2006), essa presidia la serietà e congruità dell’offerta, mediante liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario. Sua funzione è, perciò, quella di coprire seppur forfettariamente, i costi ai quali la stazione appaltante andrebbe incontro ove fosse coinvolta in trattative inutili.
Le oscillazioni giurisprudenziali, che, sotto i previgenti Codici dei contratti pubblici, hanno caratterizzato l’inquadramento dell’istituto (configurato, per la sua intrinseca valenza contrattuale, ora come elemento essenziale dell’offerta; ora, di contro, come suo mero elemento formale), e le correlate opposte ricadute in punto di soccorribilità dei relativi vizi, trovano oggi composizione nell’art. 101 comma 1 lett. a) D.lgs. 36/2023 che espressamente legittima l’integrazione della garanzia provvisoria, laddove mancante, purché comprovata -al pari degli altri atti menzionati dalla norma in rassegna- mediante “documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.
La norma di cui alla citata lett. a) dell’art. 101 comma 1 è calibrata sulla radicale assenza del tempestivo documento contrattuale e risponde alla logica propria del soccorso istruttorio “integrativo o completivo” che, come osservato in giurisprudenza, “mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico)” (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).
Le ipotesi d’imprecisa o irregolare espressione di una volontà contrattuale pure già esistente, possono invece essere gestite, anche dopo la scadenza del termine di formulazione delle offerte, attraverso la seconda tipologia di soccorso istruttorio c.d. “sanante” disciplinata dalla lett. b) del medesimo art. 101, che -in ossequio a una logica rimediale di tipo qualitativo (cfr. ancora Cons. Stato, sez. V, n. 7870/2023 cit.)- permette di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica e ad eccezione delle omissioni, inesattezze e irregolarità che rendano assolutamente incerta l’identità del concorrente.
In particolare, tale opzione è stata ritenuta senz’altro percorribile in caso di erronea indicazione quale beneficiario della polizza della stazione unica appaltante in luogo dell’ente committente (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2024, n. 4984) nonché di omessa previsione nella garanzia prestata del rinnovo automatico per 180 giorni, qualora alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2024, n. 7256).
C.1) Riguardo al caso -ricorrente in specie- di cauzione tempestivamente prodotta, ma con importo inesatto o insufficiente, e al conseguente regime di emendabilità (qualitativa o quantitativa) in concreto applicabile, una ricognizione della più recente giurisprudenza in materia rivela, invece, l’emergere di un (nuovo) contrasto di orientamenti.
Un indirizzo, patrocinato anche da questo Tribunale, afferma che l’insufficienza della garanzia provvisoria costituisce mera irregolarità, sempre emendabile attraverso il soccorso istruttorio sanante di cui al citato art. 101 comma 1 lett. b) D.lgs. 36/2023, anche oltre il termine perentorio per la presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2025 n. 3633; Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2025 n. 3401; T.A.R. Sicilia – Catania, sez. I, 1 agosto 2025 n. 2514; T.A.R. Puglia – Lecce, sez. II, 28 maggio 2025, n. 1013; T.A.R. Veneto, sez. I, 20 maggio 2025 n. 769 -proprio in un caso di indebita riduzione della garanzia per P.M.I. come nella fattispecie in esame-; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 7 gennaio 2025, n. 109).
La tesi si fonda sulla non assimilibalità sul piano oggettivo tra omessa presentazione della garanzia e sua invalidità o irregolarità, dalla quale si desume che solo la prima è rimediabile con soccorso istruttorio integrativo e solo questa è, pertanto, soggetta al requisito di pre-costituzione del documento rispetto alla scadenza fissata nel bando per la presentazione delle offerte; mentre nella seconda ipotesi deve ritenersi consentita la sanatoria del contratto di garanzia anche in corso di gara (a meno che lo scarto tra l’importo garantito e quello da garantire non sia di tale entità e/o l’importo garantito a tal punto irrisorio, da indurre a ritenere che la garanzia prestata sia del tutto inidonea a realizzare l’interesse cui l’obbligo di presentazione della garanzia è funzionale e ad assimilarla all’ipotesi di omessa presentazione tout court della garanzia: Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2025 n. 3401 cit.)
C.2) Altro indirizzo (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 9 dicembre 2024 n. 3546; Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5194: quest’ultima espressamente richiamata nella motivazione del provvedimento di esclusione impugnato), muovendo da opposta prospettiva, riconduce anche tale fattispecie all’alveo del soccorso istruttorio completivo e, per l’effetto, esclude che il concorrente possa formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte; pena la violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti.
Si è osservato in particolare che: “L’art. 101 comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, infatti, fa espresso riferimento alla garanzia provvisoria, che il Legislatore ha inteso distinguere, quanto ai contenuti e i limiti della ‘sanabilità’ mediante soccorso istruttorio, da altre situazioni generali di sanatoria di irregolarità della documentazione amministrativa, essendosi dato rilievo alla funzione specifica della garanzia provvisoria tesa ad evidenziare la serietà e affidabilità dell’offerta, trattandosi di un istituto che rientra nel patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.
Orbene, dalla piana lettura dell’art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest’ultima si sia costituita validamente prima di tale data.” (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5194).
C.3) Nel dare atto del superiore dibattito giurisprudenziale, il collegio intende dare continuità al primo indirizzo rassegnato -che consente di sanare l’importo insufficiente della garanzia provvisoria anche in corso di gara- in favore del quale appaiono militare argomenti testuali e di sistema.
Sotto il primo profilo, merita ribadire che l’art. 101, comma 1, lett. a) fa espresso riferimento alla sola “mancata presentazione della garanzia provvisoria”. La necessità che, ai fini del soccorso istruttorio completivo, la garanzia risulti formata prima del termine per la presentazione delle offerte si giustifica alla stregua dell’indicata natura contrattuale dell’atto. Come osservato in dottrina è evidente, infatti, che se entro la scadenza fissata nel bando, la volontà contrattuale non è stata manifestata, risulta mancante nei corretti termini di partecipazione non la semplice prova di sussistenza del requisito ma il requisito in quanto tale.
A tale fattispecie, ad avviso del collegio e come messo in evidenza dal primo orientamento, non è tuttavia assimilabile quella della prestazione di una garanzia inesatta o insufficiente.
Ed invero, sul piano sostanziale, in tal caso la volontà contrattuale risulta già espressa in data antecedente alla scadenza imposta dal bando, benché in modo inesatto. Sul piano della prova documentale è, poi, condivisibile il rilievo per cui una garanzia provvisoria prestata per un importo insufficiente si configura non come documento mancante, bensì come “documento presentato nella sua materialità, ma con un contenuto e/o una forma “inesatti” o “irregolari”” (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2025 n. 3401 cit.).
In definitiva, la maggiore gravità che connota la carenza in radice della garanzia nell’ambito della documentazione prodotta in gara dal concorrente vale a distaccarla sul piano della fattispecie da violazioni meno gravi dell’onere di adeguatezza della garanzia e spiega il diverso regime del relativo soccorso istruttorio che impone solo nel primo caso il limite della pre-costituzione del documento rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte (sul punto cfr. ancora Cons. Stato n. 3401/2025 cit. § 8.13).
Ancora sul terreno dell’esegesi letterale e, avuto riguardo specularmente al dettato della successiva lett. b), è parimenti condivisile la considerazione per cui nell’art. 101 non si ravvisa alcun indice testuale dal quale poter desumere che l’attivazione del soccorso istruttorio c.d. sanante debba limitarsi alle sole ipotesi in cui l’omissione, l’inesattezza o l’irregolarità della documentazione presentata in gara sia dipesa da mero errore materiale, determinato da una svista o da una dimenticanza. Di contro, la disposizione consente sempre di emendare la domanda di partecipazione, il D.G.U.E. nonché ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante a prescindere dalla natura della lacuna o dell’inesattezza riscontrata, salvo che non risulti “assolutamente incerta l’identità del concorrente” (così T.A.R. Veneto, sez. I, 20 maggio 2025 n. 769 cit.).
C.4) A livello di sistema merita poi osservare che proprio la previsione espressa, ad opera dell’art. 101, comma 1, lett. a) del Codice, della possibilità di integrazione della garanzia provvisoria, nonostante il divieto di applicazione del soccorso istruttorio alla documentazione “che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”, è indice della volontà del legislatore di non considerare la prima, quantomeno ai fini applicativi del suddetto rimedio, come una parte integrante di queste ultime (Cons. Stato n. 3401/2025 cit.).
Tra le coordinate di sistema deve altresì valorizzarsi il principio del risultato -che insieme agli altri c.d. super-principi assurge a canone interpretativo delle altre disposizioni del Codice dei contratti pubblici (artt. 1e 4 D.lgs. 36/2023)- allorché impone alle stazioni appaltanti di conformare il loro modus procedendi in modo da evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano -laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti- in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, sez. V, 17 ottobre 2024, n. 18000).
Detta logica antiformalistica trova massima espressione proprio nel soccorso istruttorio -che, infatti, nel vigente impianto codicistico registra un’accresciuta centralità- e, in particolare, nel soccorso c.d. sanante; tanto che -salvo casi limite denotanti un’assoluta assenza di serietà dell’offerta o concernenti la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, non ravvisabili nella vicenda in oggetto in ragione proprio dell’intervenuta regolarizzazione dell’esatto importo garantito- esso opera a prescindere dalla valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico.
Di conseguenza, il soccorso istruttorio trova applicazione in senso oggettivo, senza la necessità di un preventivo giudizio sulla volontarietà o meno dell’irregolarità documentale (ancora T.A.R. Veneto 769/2025 cit.).
C.5) Facendo applicazione al caso di specie dei principi esposti, l’esclusione di Super Eco s.r.l. dalla procedura per cui è controversia si palesa illegittima.
Per un verso, l’errata autovalutazione della ricorrente quale P.M.I. non era di per sé ostativa al soccorso istruttorio attesa l’indicata applicabilità dell’istituto su base oggettiva, indipendentemente da ogni valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico, che attiene al diverso ambito della valutazione dei requisiti. Non può perciò condividersi l’eccezione che fa leva sulla falsa allegazione in sede procedimentale dell’anzidetta qualità; con conseguente illegittimità della motivazione del provvedimento espulsivo che non ha consentito la sanatoria per il medesimo profilo.
Per altro verso, da quanto dedotto e documentato da parte ricorrente, emerge che, dopo l’apertura delle buste amministrative il 18 settembre 2025 e la richiesta di giustificare la riduzione della garanzia nella misura del 50%, il 24 settembre 2025 essa ha perfezionato un’appendice della polizza originariamente sottoscritta con cui l’importo garantito (di Euro 507.513,36) è stato “integrato di ulteriori Euro 203.005,36 (conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000), quindi per un totale complessivo garantito pari ad Euro 710.518,72” (doc. 10 Super Eco), corrispondente alla riduzione del 30% spettante in virtù del possesso della predetta certificazione (doc. 9 Super Eco).
L’operatore economico ha, quindi, emendato l’irregolarità con modalità e tempi compatibili con l’interesse pubblico alla celere definizione della procedura e conformemente alle riduzioni previste dalla legge di gara.
In proposito non giova alla Società di Regolamentazione dei Rifiuti il richiamo, nelle proprie difese, all’art. 10 del disciplinare di gara (nella parte in cui dispone che la garanzia deve avere efficacia di 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta) tenuto conto che, come evidenziato nelle superiori premesse in fatto, nell’impianto motivazionale del provvedimento impugnato non si fa applicazione di tale disposizione della lex specialis, bensì dei principi giurisprudenziali che negano, al fondo, l’emendabilità in corso di gara della garanzia provvisoria d’importo insufficiente (cfr. ancora doc. 1 Super Eco). Con la conseguenza che l’allegazione difensiva dell’Amministrazione intimata circa il regime temporale di efficacia della fideiussione -con la contestata frammentazione in due termini di decorrenza-, si configura come un’indebita motivazione postuma.
Del resto la disposizione della lex specialis in oggetto appare meramente riproduttiva del dettato dell’art. 106 comma 5 D.lgs. 36/2023 (che per l’appunto prescrive per la garanzia provvisoria un termine di efficacia di 180 giorni dalla presentazione dell’offerta) e, a differenza della fattispecie decisa dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 5194/2025 (richiamata nella motivazione dell’atto), non risulta circondata da espressa e specifica comminatoria escludente -quale prescritta, invece, per la prestazione della garanzia secondo gli importi indicati (cfr. doc. 2 Super Eco, pagg. 14-16)- che, per converso, si sarebbe imposta proprio alla stregua delle superiori considerazioni in base alle quali, quanto meno ai fini del pieno svolgimento del soccorso istruttorio, la garanzia non può ritenersi parte integrante dell’offerta.
Il medesimo art. 10 del disciplinare, poi, nel prevedere che: “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria solo a condizione che sia stata già costituita prima della presentazione dell’offerta”, non si discosta dalla disciplina normativa generale come innanzi interpretata. Di conseguenza, anche la clausola in oggetto deve ritenersi circoscritta alla sola ipotesi di radicale assenza del documento, senza comprendere la diversa fattispecie dell’irregolarità o inesattezza del suo contenuto: conformemente al criterio ermeneutico di cui all’art. 1362 cod. civ. (pacificamente applicabile agli atti di una procedura di gara), che impone d’interpretare le clausole della lex specialis secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione.
Allo stesso modo pure l’art. 14 del disciplinare prescrive il requisito della pre-costituzione del documento solo nel caso di omessa presentazione della garanzia, senza vietare la sanatoria, dopo la presentazione dell’offerta, di eventuali imperfezioni della cauzione tempestivamente prestata.
D) In definitiva, il ricorso dev’essere accolto in quanto fondato, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara comunicato il 1° ottobre 2025; restando comunque salvo ed impregiudicato ogni ulteriore provvedimento in punto di verifica dei requisiti e valutazione dell’offerta, benché nell’osservanza dell’effetto conformativo sortito dalla presente pronuncia.
La presente decisione, redatta secondo criteri di sinteticità (artt. 3, comma 2; artt. 120, comma 5, e 74, cod. proc. amm.), è stata assunta tenendo conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), che ha consentito di derogare all’ordine logico di esame delle questioni e tenuto conto che quelle sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2022, n. 339), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
In considerazione dell’indicato contrasto di giurisprudenza, sussistono giustificati motivi per compensare integralmente le spese di lite.
TAR SICILIA – CATANIA, IV – sentenza 26.11.2025 n. 3389