Con istanza presentata il 07.02.2025 la Orizzonte srl chiedeva il rilascio di un permesso di costruire convenzionato, all’interno della medesima così rappresentando i presupposti che ne avrebbero consentito l’accoglimento:

– con nota prot. n°30.449 del 05/09/2022 e successivo Prot. N 2832 del 30/01/2023 la ditta Orizzonte aveva presentato richiesta di permesso a costruire convenzionato per la realizzazione dei corpi di fabbrica C6 – C7 – C8 in località Bassano Giancola, ognuno dei quali per singolo corpo prevedeva la realizzazione di mc. 615,49;

– alla data del 05.09.2022 era vigente il regolamento comunale “Criteri per l’attuazione della cessione della cubatura di cui all’art. 22 della Legge Regionale n. 16/2016” approvato con la delibera di consiglio n. 58 del 30.07.2021 che prevedeva la possibilità di trasferire per le zone di atterraggio CS2 aree di decollo rientranti nella Zona Cl, C2, C3, C4, CD;

– la Orizzonte s.r.l. tramite la stipula di un preliminare di vendita con laS.E.S. s.r.l. era nelle condizioni di potere trasferire cubatura pari ad ulteriori mc. 2.000,00 ricadenti in zona CD;

– con parere istruttorio del 16/05/2023 il R.U.P. Geometra Biagio Piscitello esprimeva parere favorevole a condizione che la ditta integrasse il nominativo della ditta esecutrice dei lavori con relativi dati assicurativi, il nominativo della discarica ed il nulla osta del Genio Civile di Messina, approvando il progetto esecutivo per la realizzazione dei corpi di fabbrica C6-C7-C8;

– con delibera di Giunta Municipale n 59 del 10.07.2023 è stato approvato lo schema di convenzione allegato alla richiesta del permesso a costruire convenzionato ex art. 20 della L.R. 10/08/2016 N 16 e ss.mm.ii.

– tuttavia il Comune di Sant’Agata di Militello con Delibera di Consiglio n. 47 del 16.5.2024, ha apportato delle modifiche al precedente regolamento “Criteri per l’attuazione della cessione della cubatura di cui all’art. 22 della Legge Regionale n. 16/2016”, approvato con la su richiamata delibera di consiglio n. 59/2021, con la quale ha eliminato la possibilità di trasferire per le zone di atterraggio CS2 aree di decollo rientranti fra nella Zona Cl, C2, C3, C4,CD – con la conseguenza che la Orizzonte s.r.l. non poteva più utilizzare il trasferimento di cubatura previsto in forza del preliminare di vendita con laS.E.S. s.r.l. che gli avrebbe consentito di potere realizzare tutti e tre i corpi di fabbrica C6 – C7 – C8 in località Bassano Giancola ;

– Ma l’art. 22 della L.R. n. 16 del 10.8.2016, così come integrato dall’art. 5 della L.R. 18.03.2022 n. 2, prevede al capo 1-septies che: “Le disposizioni di cui ai commi 1-bis, 1-ter, 1-quater, 1 quinquies e 1-sexies non si applicano alla richiesta di cessione di cubatura e di trasferimento di volumetrie di cui al comma 1 presentate prima della data di entrata in vigore della legge regionale 6 agosto 2021, n. 23”;

– la Orizzonte S.R.L. con atto di compravendita, 28.05.2018, trascritto in data 7.6.2018, al N. 13465 Reg. Gen e al n. 10307 Reg. Particolare, richiamato alla richiesta di permesso di costruzione, stipulato in Notaio Rita Monica, ha acquistato e trasferito (prima della entrata in vigore della Legge regionale 6 agosto 2021 n.23) una volumetria pari a mc 1.216,80 asservendola alle particelle ricadenti al foglio n 1 particelle n° 480 e 476 (oggi 523) del N.C.T.;

– essendo residuati [sempre sulle particelle ricadenti al foglio n 1 particelle n° 480 e 476 (oggi 523) del N.C.T.] mc. 68 sulle particelle oggetto della richiesta di permesso a costruire, ai quali devono aggiungersi i mc. 1216,80 già trasferiti prima della emanazione della legge Reg. n. 16/2016, la Orizzonte s.r.l. disponeva di mc. 1.284,80 (> mc. 1.230,98) sufficienti alla realizzazione di due dei tre corpi di fabbrica, ed esattamente il corpo C6 e C7, per cui era stato espresso parere favorevole;

– la Orizzonte s.r.l. si impegnava a realizzare tutte le opere primarie, monetizzare le opere secondarie ed eventualmente cedere parte delle opere di urbanizzazione primarie, così come previsto nello schema di convenzione approvato, inerente la realizzazione complessiva dei tre corpi di fabbrica.

Una tale istanza non veniva però accolta in quanto, con nota del 18.03.2025, prot. 0009082, il Responsabile del procedimento presso l’UTC del Comune di S.Agata Militello opponeva alla stessa un diniego perché:

l) non è possibile applicare il trasferimento di cubatura relativamente alla volumetria da trasferire dall’area ricadente in zona “CSl’ collinare poiche in contrasto con l’art. 4 del citato regolamento Approvato giusta Deliberazione di C.C n° 47 del 16/05/2024;

2) per quanto attiene alla porzione ricade in zona BN poichè in contrasto con gli artt. 2 e 4 del citato regolamento Approvato giusta Deliberazione di C.C n° 47 del 16/05/2024.

La Orizzonte srl, agendo a mezzo del proprio legale rappresentante, impugnava il provvedimento menzionato da ultimo con un ricorso notificato il 17/05/2025, al cui interno lamentava vizi di:

a) Violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990 per mancata notifica del preavviso di rigetto;

b) Violazione di legge, difetto di motivazione e carenza assoluta di istruttoria;

c) Violazione dell’art. 22 della L.R. n. 16/2016

Non si costituiva in giudizio il Comune intimato.

La domanda cautelare incidentalmente proposta con il ricorso in epigrafe era fatta oggetto di rinunzia con un atto depositato in segreteria il 25/06/2025.

In data 23 novembre 2024 si svolgeva l’udienza pubblica per l’esame del ricorso in epigrafe, che veniva trattenuto in decisione.

I – In premessa e prima ancora di passare allo scrutinio dei singoli motivi di gravame, il Collegio osserva quanto segue.

Tanto per la zona BN che per la zona CS1 l’art. 2 della Deliberazione di C.C n° 47 del 16/05/2024 individua limiti in mc/mq (anche) in relazione alle ipotesi di aumento delle volumetrie realizzabili mediante cessioni di cubatura. Tuttavia non è dato sapere, perché l’istanza rigettata non la indica, la estensione delle particelle 480 e 523 (ex 476), dove i due immobili avrebbero dovuto essere realizzati. Si può quindi soltanto presumere che il Comune intimato, in base alla estensione delle relative particelle così come desumibile dai dati catastali disponibili – e senza poter in alcun modo sapere se con valutazione effettuata considerando efficace o meno la cessione di cubatura per atto di compravendita, 28.05.2018, trascritto in data 7.6.2018, al N. 13465 Reg. Gen e al n. 10307 Reg. Particolare …. -, sia giunta a ritenere superato il rapporto di 0,45 mc/mq per residenza stagionale ed attrezzature per il tempo libero e di 0,64 mc/mq per ricettività alberghiera nella zona CS1, e di 3 mc/mq per la zona BN. Parimenti, l’art. 4 della Deliberazione di C.C n° 47 del 16/05/2024 individua una pluralità di condizioni che limitano la possibilità che abbia effetto una pur disposta cessione di cubatura – ovvero che non venga “snatura(ta) la destinazione agricola della zona di ricaduta”, che il fabbricato da realizzare costituisca necessariamente una “residenza o abitazione rurale a servizio del fondo e/o dell’azienda”, o che non venga superato il limite massimo di densità fondiaria pari a “0,06 mc/mq” -, nessuna delle quali è stata tuttavia indicata nella motivazione del provvedimento impugnato come specifica ragione dell’opposto diniego.

Con tutto ciò che ne consegue in punto di lamentata manchevolezza tanto dell’istruttoria condotta, quanto della motivazione del provvedimento impugnato.

II – Le considerazioni di cui al punto I) si embricano strettamente (anche) con l’esame censura di violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 di cui al primo motivo di ricorso.

Infatti la motivazione del provvedimento impugnato si limita ad evidenziare un contrasto della presentata istanza con gli artt. 2 e 4 della Deliberazione di C.C n° 47 del 16/05/2024, senza in alcun modo specificare in cosa consista la difformità riscontrata. Ponendosi allora ancora più a monte dell’adozione del provvedimento impugnato, risulta particolarmente stigmatizzabile l’operato del Comune intimato: che non solo ha (poi) provveduto senza motivare, ma ha (prima) pretermesso un momento di partecipazione procedimentale, in seno al quale si sarebbe invece potuto preventivamente chiarire cosa, degli artt. 2 e 4 della Deliberazione di C.C n° 47 del 16/05/2024, ostasse all’accoglimento dell’istanza presentata.

Il Collegio, pur consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che esclude l’effetto invalidante della violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 nel caso di provvedimenti vincolati, nel cui novero essa fa rientrare (anche) il permesso di costruire (non convenzionato), osserva che:

i) “il permesso di costruire convenzionato, previsto e disciplinato in via generale dall’art. 28-bis D.P.R. 06/06/2001, n. 380, Art. 28-bis – Permesso di costruire convenzionato del D.P.R. n. 380 del 2001, è uno strumento alternativo al piano attuativo, di cui condivide la medesima finalità di garantire – ma “con una modalità semplificata” – il soddisfacimento delle esigenze di urbanizzazione e di dotazione di servizi pubblici del territorio in occasione e in concomitanza della realizzazione degli interventi edilizi privati di volta in volta assentiti. A tal fine, il permesso di costruire convenzionato specifica gli obblighi funzionali al soddisfacimento dell’interesse pubblico, che il soggetto attuatore si assume per poter conseguire il rilascio del titolo edilizio, con particolare riferimento alla cessione di aree per attrezzature e servizi pubblici e alla realizzazione delle opere di urbanizzazione”(T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. II, Sent. 24 maggio 2025, n. 459) – ovvero è l’alter ego di provvedimenti, quali quelli di pianificazione urbanistica, ad altissimo tasso di discrezionalità, piuttosto che vincolati;

ii) a fronte di una non esaustiva motivazione, come meglio si chiarirà nel proseguo, del provvedimento impugnato, i vizi del procedimento acquistano un “peso” tutto particolare: perché la pretermissione di garanzie procedimentali diventa in questo caso illic et immediate vizio della funzione pubblica – che non si rende autoevidente agli occhi dei cittadini, fallendo così nel palesarsi conforme agli obiettivi di efficienza ed imparzialità ad essa posti dall’art. 97 Cost.

Dato quindi che dagli atti del procedimento resi disponibili al Collegio non può in alcun modo desumersi la previa notifica al ricorrente del preavviso di rigetto, il Collegio ritiene fondata la censura di cui al primo motivo di ricorso per la violazione, con effetti invalidanti sul provvedimento impugnato, dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990.

III – Sussistono anche i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione lamentati con il secondo motivo di ricorso.

Infatti, a norma del secondo paragrafo del primo comma dell’art. 3 della L. n. 241/1990, la motivazione del provvedimento “deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Ma nel caso di specie, alle ragioni giuridiche dell’opposto diniego – ovvero la violazione degli artt. 2 e 4 della Deliberazione di C.C n° 47 del 16/05/2024 – non si accompagna alcuna indicazione circa i presupposti in punto di fatto che hanno determinato la situazione di contrasto fra l’istanza presentata e i due menzionati articoli di quella deliberazione.

Se poi si dovesse presumere che il Comune (poi) intimato abbia ritenuto che, in base alla estensione delle relative particelle così come desumibile dai dati catastali disponibili, sia giunta a ritenere superato il rapporto di 0,45 mc/mq per residenza stagionale ed attrezzature per il tempo libero e di 0,64 mc/mq per ricettività alberghiera nella zona CS1, e di 3 mc/mq per la zona BN, ovvero che fosse stata “snatura(ta) la destinazione agricola della zona di ricaduta”, realizzato un fabbricato non costituente una “residenza o abitazione rurale a servizio del fondo e/o dell’azienda”, o superato il limite massimo di densità fondiaria pari a “0,06 mc/mq”, ebbene: l’attività istruttoria finalizzata al “recupero” dei dati catastali – ovvero strumentale ad accertare che l’intervento edilizio realizzando avrebbe avuto l’effetto di “snaturare la destinazione agricola della zona di ricaduta”, realizzare un fabbricato non costituente una “residenza o abitazione rurale a servizio del fondo e/o dell’azienda”, o di far superare il limite massimo di densità fondiaria pari a “0,06 mc/mq” – avrebbe dovuto essere rappresentata all’interno della motivazione del provvedimento impugnato. Sicchè delle due l’una: o quella attività istruttoria è stata concretamente svolta, senza che ciò sia stato rappresentato nella motivazione del provvedimento impugnato, ed all’allora quest’ultimo è (ulteriormente) illegittimo per difetto di motivazione; o quell’attività istruttoria non è invece mai stata concretamente svolta, ed allora la difformità dell’istanza presentata dalle previsioni degli artt. 2 e 4 della Deliberazione di C.C n° 47 del 16/05/2024 è una mera illazione, che rende il provvedimento impugnato illegittimo, oltre che per difetto di motivazione, anche per la omissione di una doverosa attività istruttoria.

IV – Le manchevolezze della motivazione del provvedimento impugnata rendono invece impossibile scrutinare la censura di cui al terzo ed ultimo motivo di ricorso.

Secondo la società ricorrente “l’atto impugnato, ancorché privo di compiuta motivazione e quantomeno laconico e criptico, lascia intendere che l’istanza di permesso a costruire della ricorrente contrasti con gli artt. 2 e 4 del regolamento edilizio Comunale, ciò implica che non è stata ritenuta valida la cessione di cubatura allegata alla richiesta. Tuttavia è pacifico che nel caso in esame trova applicazione l’art. 22 della l.r. n. 16 del 10.8.2016 e smi, ivi incluso l’art. 1 septies, dato che la Orizzonte ha acquisito la volumetria necessaria con atto pubblico di compravendita del 28.05.2018, trascritto in data 7.6.2018, quindi in data anteriore all’entrata in vigore della Legge regionale 6 agosto 2021 n. 23”.

Ma osserva in contrario il Collegio che il diniego potrebbe in astratto esser stato determinato da una insufficienza del rapporto mc/mq per le zone CS1 e BN anche ove si fosse considerata la volumetria ceduta mediante atto pubblico di compravendita del 28.05.2018, trascritto in data 7.6.2018, o comunque per il superamento degli ulteriori limiti posti all’efficacia dell’atto di cessione di cubatura dall’art. 4 della Deliberazione di C.C n° 47 del 16/05/2024. Posto quindi che in base all’annullamento del provvedimento impugnato il Comune sarà comunque tenuto al rinnovato esercizio dei propri poteri, è soltanto allora che potrà comprendersi il modo in cui esso intenda fare applicazione dell’art. 22 della l.r. n. 16 del 10.8.2016. Fermo restando che, allo stato, la presente censura non può essere oggetto di scrutinio: dato che altrimenti il giudice adito, non avendo mai il provvedimento impugnato espressamente motivato in base ad una ritenuta invalidità della cessione di cubatura allegata alla richiesta – ed essendo quella invece soltanto un’ipotesi di ragionamento attribuito dalla società ricorrente al Comune intimato, e non un concreto atto di esercizio di poteri amministrativi da parte di quest’ultimo – finirebbe con il violare il precetto di cui al secondo comma dell’art. 34 c.p.a., alla cui stregua “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.

V – Il Collegio, conclusivamente pronunciando, in parte dichiara inammissibile (con riguardo al terzo motivo di ricorso) ed in parte accoglie (con riguardo al primo ed al secondo motivo di ricorso) il ricorso in epigrafe, e per gli effetti annulla il provvedimento con esso impugnato.

Sulla refusione delle spese di lite fra le parti pronuncia come da soccombenza, con rinvio al dispositivo per la loro liquidazione.

TAR SICILIA – CATANIA, II – sentenza 24.11.2025 n. 3328