1. – Il Collegio deve preliminarmente esaminare l’eccezione di tardività sollevata dall’Amministrazione appellata.
1.1. – Essa va disattesa in piena condivisione con il percorso argomentativo seguito dal giudice di prime cure.
Il refuso materiale in cui è incorsa l’appellante nella prima istanza di accesso agli atti del 19 luglio 2025 era ictu oculi rilevabile, essendo l’istanza chiaramente riferita ai “lotti di partecipazione” – tra i quali rientrava appunto il lotto 28 e non già il 18 erroneamente indicato nell’elenco.
Peraltro, il refuso si apprezza ancor più perspicuamente avendo riguardo all’ordine crescente con cui erano elencati – 15, 19, 18 e 31 – ad ulteriore riprova che la menzione del numero 18 era lapalissianamente imputabile ad un lapsus calami dell’estensore. Il principio di autoresponsabilità invocato dalle parti appellate deve cedere, nel caso di specie, il passo ai principi di collaborazione e buona fede come correttamente illustrato dal primo giudice. Di qui la tempestività dell’azione impugnatoria al riparo da ogni paventata decadenza.
2. – Andando al merito del gravame, l’appello principale è infondato.
Prima di scrutinare funditus i profili di censura, giova richiamare le specifiche tecniche richieste per la fornitura in oggetto che concerneva expressis verbis “medicazioni in carbossimetilcellulosa (non inferiore all’85%), addizionate con argento”. Tra le caratteristiche minime veniva ribadito che la concentrazione di CMC (ossia, carbossimetilcellulosa) non dovesse essere inferiore all’85% e che dovesse essere addizionata con argento, mentre le caratteristiche premiali a fronte delle quali era prevista l’attribuzione di un punteggio includevano la valutazione della “percentuale di CMC” con possibilità di attribuire il massimo punteggio – pari a sei – al prodotto con la maggior percentuale di CMC riportata in scheda tecnica, nonché la valutazione del “rilascio di argento a 24h” valevole sino a cinque punti in funzione del “maggior valore di rilascio di argento a 24 ore, riportato in scheda tecnica”. Parimenti, un surplus di quattro punti era assegnabile, secondo logica on/off, in base alla valutazione della presenza di sostanze antibiofilm addizionate alla medicazione e, infine, sei punti potevano esser riconosciuti in base alla valutazione degli studi scientifici presentati (fino ad un massimo di tre), riguardanti l’oggetto del lotto, pubblicati su riviste scientifiche nazionali ed internazionali da non più di dieci anni.
3. – Prendendo le mosse dal primo motivo di appello, l’appellante contesta la dilatazione applicativa del principio di equivalenza dal suo terreno elettivo – l’ammissibilità dei concorrenti in omaggio al favor partecipationis – alla valutazione tecnico-discrezionale degli aspetti qualitativi dell’offerta forieri di assegnazione del punteggio premiale.
3.1. – Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha puntualizzato che il principio di equivalenza funzionale “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; Id., 13 settembre 2013, n. 4541; Id., 14 novembre 2017, n. 5259; Id., 20 novembre 2018, n. 6561). Tale principio trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti […] e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3081; Cons. Stato, sez. II, 18 settembre 2019, n. 6212; Cons. Stato, sez. III, 27 novembre 2018, n. 6721).
Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi da queste coordinate giurisprudenziali secondo cui, per ragioni di coerenza sistematica e di favor per la effettiva concorrenza tra i partecipanti, il principio di equivalenza debba applicarsi sia ai requisiti di ammissione, sia alle specifiche tecniche per l’attribuzione dei punteggi; e che l’obbligo di rispettare il principio, derivando direttamente dalla legge, non debba essere previsto necessariamente in modo espresso dalla lex specialis ai fini della sua applicazione.
3.2. – In aggiunta, nel caso di specie, le specifiche tecniche valevoli ai fini premiali traguardano, con correlazione biunivoca, determinate caratteristiche minime capitolari atteggiandosi come mere previsioni migliorative in quanto assegnano il punteggio aggiuntivo in funzione della maggior percentuale di carbossimetilcellulosa, a fronte di un valore minimo capitolare dell’85%, e in funzione del maggior valore di rilascio dell’argento a 24 ore a fronte della caratteristica minima dell’addizione di argento. In altre parole, questa stretta inerenza tra soglia minima e criterio premiale rende ancor più ineludibile una valutazione ispirata al principio di equivalenza funzionale secondo criteri di conformità sostanziale del prodotto offerto, in sintonia con la più recente giurisprudenza di Sezione giusta la quale “l’equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte; ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte” (Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2025, n. 2066).
3.3. – Tanto chiarito, nel caso di specie, Tecnologie Ospedaliere ha offerto il prodotto Exufiber Ag, corredando l’offerta di una dichiarazione di equivalenza funzionale in virtù della struttura del tutto sovrapponibile alle medicazioni in carbossimetilcellulosa: la sua composizione in fibra gelificante in tessuto non tessuto di alcool polivinilico (PVA) con tecnologia Hydroblock, nel ridurre al minimo lo spazio in cui fluisce l’essudato o il sangue della ferita, ha maggiori probabilità di rimanere intatta rispetto alle tradizionali medicazioni in fibra gelificante realizzate in fibre CMC, facilitando anche la rimozione in un unico pezzo della ferita: la ratio del criterio premiale in discussione – che premia la concentrazione di fibre CMC – risiede proprio nella capacità di trattenere l’essudato preservando comunque la tenuta della trama di fibre, indi è trasponibile per equivalenza funzionale anche al prodotto offerto da Tecnologie Ospedaliere misurando la correlativa concentrazione di fibre di PVA.
Ne riviene che l’apprezzamento discrezionale della Commissione, che ha ritenuto di premiare col massimo punteggio l’offerta di Tecnologie Ospedaliere a mente della piena equivalenza funzionale del tipo di medicazione offerta non si presta al sindacato di questo giudice non ravvisandosi profili di manifesta illogicità o irragionevolezza.
3.4. – Del pari, quanto al criterio premiale concernente la presenza di sostanze antibiofilm, la relazione tecnica del prodotto di Tecnologie Ospedaliere attesta che Exufiber Ag+ è una medicazione sterile in tessuto non tessuto morbido realizzata con fibre di alcool polivinilico (PVA) altamente assorbenti e gelificanti, rivestite su entrambi i lati con solfato d’argento e soggiunge che tale sale di argento ha uno spiccato potere antimicrobico che inibisce la formazione di biofilm. A supporto di tale caratteristica azione antibiofilm allega uno studio che affronta ex professo proprio l’azione antimicrobica dell’argento ionico anche nel contrasto dei biofilm di vari ceppi batterici come Pseudomonas e Staphyilococcus aureus evidenziando l’efficacia del prodotto offerto in comparazione con medicazioni in carbossimetilcellulosa addizionate con altre molecole antibiofilm, come l’EDTA. Tali risultanze non trovano frontale smentita nel Documento di posizionamento, prodotto dall’appellante asseritamente quale unico documento ufficiale in relazione all’antibiofilm: difatti, alla sezione “Potenziali agenti antibiofilm” esso recita testualmente “In pratica, la rottura fisica del biofilm mediante debridement (strofinamento vigoroso con garza) e/o detersione, seguiti dalla somministrazione di agenti antimicrobici (come il PHMB o l’argento) per prevenirne la riformazione, è attualmente l’opzione anti-biofilm primaria disponibile in ambiente clinico”. Tanto basta a confutare le obiezioni di Convatec secondo cui l’aggiudicataria si sarebbe limitata ad allegare, senza provare, l’azione antibiofilm della propria medicazione conseguendo il relativo punteggio premiale.
In definitiva, sulla scorta di una interpretazione teleologicamente orientata del criterio premiale, ciò che rileva è la presenza nella medicazione di sostanze antibiofilm, a nulla rilevando che si tratti di peculiari forme molecolari dell’argento (nella specie, il sale solfato di argento).
Il primo motivo di appello è, dunque, infondato.
4. – Non persuade neanche il secondo motivo incentrato sulla valutazione premiale degli studi scientifici.
4.1. – Il criterio premiale stabiliva che “Il massimo punteggio (max 6 punti) verrà attribuito in base alla valutazione degli studi presentati (fino a un massimo di 3), riguardanti l’oggetto del lotto, pubblicati su riviste scientifiche nazionali ed internazionali da non più di dieci anni”.
Va dapprima osservato che lo studio presentato da Tecnologie Ospedaliere intitolato “Exufiber ed Exufiber Ag+. Next generation gelling fibre dressings: A review of the scientific and clinical evidence” risulta esser pubblicato nella rivista scientifica Wounds international (Journal of wound care), munita di impact factor, quindi regolarmente indicizzata. Il fatto che si tratti di un supplemento alla stessa non inficia il carattere di studio pubblicato e la generale afferenza alla rivista; inoltre, la pubblicazione in esame, consistente in una revisione degli studi clinici esistenti, soddisfa le condizioni previste dalla legge di gara, trattandosi di uno studio riguardante l’oggetto del lotto – il documento si riferisce inequivocabilmente al dispositivo medico prodotto da Molnlycke ed offerto in gara dall’aggiudicataria – pubblicato su una rivista scientifica internazionale da non più di dieci anni.
4.2. – Gli ulteriori requisiti, ingiustificatamente più stringenti, introdotti surrettiziamente dall’appellante sulla scorta della perizia redatta dall’Ateneo milanese – ossia revisione paritaria e indicizzazione nei database riconosciuti a livello internazionale, come PubMed (Medline), Scopus o Web of Science – non trovano riscontro nella lex specialis di gara e si traducono in una immotivata limitazione concorrenziale nella partecipazione alla procedura.
Del pari, la mera indicazione dell’elenco bibliografico delle altre pubblicazioni non pare porsi in contrasto con la – invero generica – formulazione del criterio premiale che discorre di mera “presentazione” degli studi scientifici purché pertinenti all’oggetto e pubblicati.
Tutto ciò considerato, anche il secondo motivo di appello non può essere scrutinato favorevolmente e deve essere respinto.
5. – La reiezione dei primi due profili di censura, che cubano sino a 16 punti, priva di concreto interesse le ulteriori doglianze – come correttamente opinato dal primo giudice – per mancato superamento della prova di resistenza, poiché il divario di 14,35 punti tra le due concorrenti non sarebbe colmabile con i 10,84 punti teorici ritraibili dall’eventuale scrutinio favorevole delle censure residue.
6. – Alla luce di quanto procede, l’appello principale deve essere conclusivamente respinto con conseguente declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.
7. – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo. Inoltre l’appellante principale è tenuta a rimborsare all’appellante incidentale il contributo unificato da questa versato per il giudizio di appello.
CONSIGLIO DI STATO, III – sentenza 12.11.2025 n. 8840