1) Con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono stati impugnati due provvedimenti di esclusione dalla procedura indetta dal Comune di Vigevano per l’individuazione del soggetto cui affidare la conduzione di fondi agricoli di proprietà Comunale (in particolare l’assegnazione delle aree agricole individuate al Lotto 3 – area Cascina Cavalli – Morsella – Vigevano).

A fronte dell’impugnazione di due provvedimenti che, seppur con differenti motivazioni, dispongono l’esclusione dalla selezione, deve essere esaminato preliminarmente il ricorso per motivi aggiunti, in quanto l’interesse all’impugnazione del ricorso principale sussiste solo nell’ipotesi di annullamento della seconda esclusione, mentre in caso contrario, il ricorso introduttivo diverrebbe improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.

2) Oggetto del ricorso per motivi aggiunti è il provvedimento prot. n. 63907/2025 del 16.06.2025 adottato a seguito dell’ordinanza cautelare, nel riesercizio del potere di valutazione dei requisiti di partecipazione alla selezione, fase che si è conclusa con l’esclusione, motivata con una differente argomentazione, in quanto dalla visura camerale l’impresa risulta “inattiva”.

Si dà atto nel provvedimento che “gli uffici comunali nell’ambito dell’istruttoria avviata per verificare in capo a Cooperativa Pavese Società Cooperativa Agricola lo stato di attività/inattività non solo al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara con la relativa offerta, ma anche successivamente e comunque prima della eventuale stipulazione del contratto, hanno costantemente rilevato attraverso plurime visure camerali estratte a tal fine, la condizione costante ed ancora in essere di inattività della predetta Società”.

2.1 Il ricorso per motivi aggiunti è meritevole di accoglimento.

La lex specialis prevede come requisiti di partecipazione, richiesti a pena di esclusione: l’essere coltivatore diretto o soggetto equiparato ai sensi della legge 203/1982 art. 7; l’essere imprenditore agricolo professionale D.Lgs. n. 99/2004; oppure l’essere imprenditore agricolo ex art. 2135 c.c.

Nella dichiarazione da compilare, allegata al bando, sono individuate ulteriori cause di esclusione: per le persone giuridiche, il rappresentante legale deve dichiarare che “la ditta non si trova in stato di amministrazione controllata, liquidazione, fallimento, concordato preventivo o cessazione di attività, che tali procedure non si sono verificate nel quinquennio precedente, che non sono state presentate istanze per iniziare tali procedure”.

Dalla lettura quindi della lex specialis emerge i partecipanti non dovevano dichiarare che l’impresa fosse “attiva”.

2.2 Lo status di “inattività” si riscontra nel caso in cui l’imprenditore “sospende” l’esercizio dell’attività, ma la società rimane iscritta nel registro e in qualsiasi momento può riprendere l’attività stessa, a differenza dell’ipotesi di “cessazione di attività”, in cui al contrario viene inviata un’istanza alla Camera di Commercio competente, allo scopo di porre fine all’esistenza dell’impresa stessa.

La condizione di inattività non preclude la partecipazione né l’aggiudicazione, salvo che il bando non richieda espressamente lo svolgimento in concreto dell’attività: nell’ipotesi di aggiudicazione della gara a impresa inattiva, “la condizione di inattività di una impresa è un fatto occasionale, come tale irrilevante quando il bando di gara, come nel caso di specie, si limita a richiedere quale requisito di accesso alla gara la mera iscrizione alla Camera di Commercio e non richiede una specifica condizione esperienziale che presuppone il requisito dello svolgimento in concreto dell’attività aziendale.” (T.A.R. Roma, sez. II, 21.10.2021, n. 10845 che richiama TAR Lazio, Roma, S, nr. 4094 del 7 aprile 2021).

2.3 Nel caso in esame non vi è stata alcuna cancellazione dal registro dell’impresa, ma solo una dichiarazione di inattività, che, come detto, non era prevista come causa di esclusione dalla selezione.

Il Comune ha equiparato “inattività” e “cancellazione”: nel provvedimento viene infatti richiamata la dichiarazione di cui all’allegato A (“la ditta non si trova in stato di amministrazione controllata, liquidazione, fallimento, concordato preventivo o cessazione di attività”), per concludere che “non può che ricadere, a maggior ragione, in una simile ipotesi la situazione di una società già inattiva.”.

L’equiparazione risulta illegittima non solo perché non prevista come causa di esclusione, ma anche alla luce dell’interpretazione sistematica del bando, che non richiede alcun “requisito esperienziale”, né di solidità economica: i partecipanti non dovevano provare di aver svolto nell’ultimo periodo (in genere il quinquennio o il biennio precedente) l’attività di coltivatore o di avere raggiunto un determinato fatturato, a riprova dell’esercizio dell’attività.

Come ha rappresentato parte ricorrente nel terzo motivo, l’esclusione è illegittima in quanto posta in violazione alla lex specialis, essendo la Cooperativa Pavese stata esclusa per una causa non prevista dal bando.

Contrariamente alla tesi della controinteressata, secondo cui l’aggiudicazione presuppone che “l’attività oggetto di affidamento sia effettivamente svolta”, ciò che avrebbe precluso l’aggiudicazione era solo la cancellazione, tant’è che l’Amministrazione per motivare l’esclusione ha dovuto equiparare, erroneamente, lo status di inattività alla “cessazione dell’attività”.

2.4 Il ricorso per motivi aggiunti deve quindi essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione prot. n. 63907/2025 del 16.06.2025.

3) L’annullamento dell’esclusione non comporta tuttavia il conseguimento del bene della vita, stante il provvedimento antecedente, la cui efficacia è solo stata sospesa con ordinanza cautelare.

Pertanto deve essere esaminato il ricorso introduttivo, proposto avverso il provvedimento di esclusione prot. n. 27312/2025 del 7.03.2025.

3.1 L’esclusione de qua è motivata per la sussistenza di collegamento ai sensi dell’art. 95 comma 1 lettera d) del Dlgs n. 36/2023: ha infatti verificato l’Amministrazione Comunale, sulla base delle visure camerali, che le società Castagnola e Panizzina risulterebbero costituite dagli stessi soci, le offerte sono state sottoscritte dalla medesima persona e che la Cooperativa Pavese “risulta proprietaria della quota maggioritaria dei capitali delle altre due società e quindi in posizione di controllo tale da far presumere la unicità del centro decisionale”.

Da questi elementi l’Amministrazione deduce un collegamento, che preclude la concorrenza tra le partecipanti, “determinando quindi una evidente anomalia procedurale”.

3.2 Parte ricorrente prospetta l’illegittimità dell’esclusione, in quanto nella selezione in esame non può trovare applicazione la disciplina codicistica e quindi l’Amministrazione avrebbe erroneamente applicato l’art. 95, comma 1, lett. d).

Il motivo è fondato.

L’art. 13, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”.

Il criterio distintivo per l’applicazione del D.Lgs. 36/2023 risiede nella tipologia del contratto che l’Amministrazione intende stipulare, che nel caso in esame si configura, prima facie, quale contratto attivo, come già rilevato nell’ordinanza cautelare n. 432/2025.

Nella determina di approvazione della selezione e nel bando si fa riferimento alla necessità di individuare il conduttore di fondi, per sottoscrivere un contratto agrario, con previsione del canone che l’affittuario dovrà versare alle scadenze prestabilite conferisce: il Comune dà in godimento un proprio bene immobile a fronte di un’entrata per l’Amministrazione stessa, entrata costituita dal canone.

Per la scelta del contraente è quindi sufficiente lo svolgimento di una procedura di valutazione idonea a rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, ai sensi dell’articolo 13, commi 2 e 5, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

Di tali circostanze era certamente a conoscenza l’Amministrazione comunale che nel bando non ha richiamato il Codice dei contratti, né l’art. 95 del D.Lgs. 36/2023, né ha inserito una clausola con valore escludente che possa, anche solo indirettamente, essere ricondotta al contenuto dell’art. 95 D.Lgs. 36/2023, con la conseguenza che anche in presenza di elementi di collegamento, non avrebbe potuto trovare uno spazio applicativo l’esclusione per collegamento tra partecipanti.

L’applicazione della norma citata, concreta i contestati vizi di violazione della lex specialis di gara e di eccesso di potere dedotti dalla ricorrente.

3.3 Deve essere anche osservato che l’articolo 95 D.Lgs. 36/2023 prevede l’esclusione degli operatori economici che, accordandosi sull’offerta al ribasso presentata in una gara pubblica, abbiano minato la concorrenza, creando un “unico centro decisionale” tra i partecipanti alla stessa gara.

Tale violazione della concorrenza non poteva comunque verificarsi nel caso in esame, neppure in linea teorica, in quanto il lotto sarebbe stato aggiudicato secondo il criterio del maggior rialzo, senza operare alcuna media tra le offerte e quindi in assenza del pericolo di condizionare il risultato della procedura, elementi necessari per disporre l’esclusione dalla gara (cfr. Corte Giust. UE, Sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07).

La circostanza che le tre aziende agricole escluse abbiano presentato la medesima offerta, migliore rispetto a quella dell’aggiudicataria, sembra quindi escludere la sussistenza di fenomeni distorsivi del confronto concorrenziale.

4) Il ricorso principale e i motivi aggiunti devono quindi essere accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti di esclusione adottati dall’Amministrazione.

Quanto all’effetto conformativo della presente decisione, il Collegio non condivide la tesi della difesa della controinteressata secondo cui la ricorrente non sarebbe “titolare di un diritto soggettivo all’affidamento, ma al più di una chance, subordinata ad ulteriori verifiche e ad un’estrazione a sorte” (cfr. memoria ex 55 c.p.a. avverso il ricorso per motivi aggiunti – pag. 9 – memoria ex 73 c.p.a. – pag. 19-).

Infatti il sorteggio previsto dalla lex specialis in caso di offerte identiche non dovrebbe allo stato essere effettuato, in quanto le altre due imprese – le società agricole Castagnola e Panizzina –non hanno impugnato il provvedimento di esclusione, per cui le loro offerte non devono essere considerate.

La ricorrente, in virtù dell’esclusione delle altre due società agricole, non vanta solo una mera chance, bensì, a seguito dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, l’aggiudicazione dei fondi del Lotto n. 3.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

TAR LOMBARDIA – MILANO, V – sentenza 03.11.2025 n. 3540