Premesso che:

– la società Olympus Italia s.r.l., seconda graduata nella procedura di gara in epigrafe, impugna il provvedimento di aggiudicazione in favore della prima classificata Riab s.p.a., deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili;

– si sono costituite in giudizio le controparti processuali che sollevano eccezioni in rito e controdeducono nel merito;

– la società controinteressata ha proposto ricorso incidentale con cui lamenta la mancata esclusione della ricorrente principale e, in subordine, assume l’illegittimità della disciplina di gara a fini caducatori;

– Olympus s.r.l. ha inoltre proposto motivi aggiunti avverso: i) il verbale del 29.4.2025 con cui la commissione di gara ha proceduto al riesame delle censure formulate con il gravame principale, in parte condividendole e rettificando subpunteggi senza tuttavia assumere determinazioni conclusive; ii) la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela adottato dalla stazione appaltante in ragione di ravvisate incongruenze, non pervenuto tuttavia all’adozione del provvedimento conclusivo demolitorio;

– su istanza di parte ricorrente l’udienza camerale per la trattazione della domanda cautelare è stata rinviata in attesa dell’eventuale adozione dell’annullamento in autotutela della procedura, al fine di proporre motivi aggiunti;

– da ultimo, l’amministrazione ha comunicato la conclusione del procedimento di autotutela con nota del 5.8.2025 con cui ha ritenuto opportuno rimettersi al giudizio del Tribunale adito senza disporre quindi alcun annullamento d’ufficio;

– alla camera di consiglio del 7.10.2025 fissata per l’esame della domanda cautelare il T.A.R. si è riservato di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata essendo integro il contraddittorio, sufficientemente istruita la causa e sussistendo i presupposti di legge;

Considerato, quanto all’ordine di trattazione delle domande, che, nel caso in cui venga proposto sia un ricorso principale sia un ricorso incidentale con valenza escludente, occorre stabilire quale dei due ricorsi debba essere esaminato per primo ovvero se occorra esaminarli entrambi; la trattazione di entrambi i ricorsi è stata ritenuta necessaria dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nel settore dei contratti pubblici per assicurare il principio della parità di trattamento tra gli operatori economici con tutela effettiva delle norme in materia di concorrenza per il mercato; tale regola è stata affermata chiaramente in presenza di due soli operatori economici, come nel caso in esame (Corte di giustizia UE, 4 luglio 2013, C-100/12), ma successivamente è stata sostanzialmente estesa anche ai casi in cui siano presenti più operatori economici (Corte di giustizia UE, 5 settembre 2019, causa C 333/18);

Ritenuto di dover quindi principiare dal ricorso introduttivo per ragioni di priorità logica (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4431/2020; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 5688/2020) e che lo stesso si palesa fondato per i motivi di seguito illustrati:

– coglie nel segno il primo motivo di diritto con cui l’istante lamenta la mancata esclusione della società aggiudicataria Riab s.p.a. per violazione dell’art. 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 (“Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”) in ragione della mancata indicazione nella offerta economica dei costi della manodopera;

– come noto, tale disposizione è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un’offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall’altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1/2019; T.A.R. Lazio, Roma, n. 3422/2023; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 1201/2025);

– la disposizione in esame riveste, inoltre, natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell’eterointegrazione prefigurato dall’articolo 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie (Consiglio di Stato, sez. III, n. 9078/2023), sicché l’obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (T.A.R. Lazio, Roma, n. 6531/2022);

– le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale), sempre che non si configuri l’ipotesi della materiale impossibilità di assolvere gli obblighi dichiarativi, nel qual caso la sanzione espulsiva non opera, con conseguente possibilità di regolarizzare l’offerta con il soccorso istruttorio (Corte di giustizia UE, sez. IX, n. 309/2019; Consiglio di Stato, sez. III, n. 3000/2024);

– con riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, si impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente ai casi in cui nessun operatore abbia avuto la possibilità di inserire, nell’offerta, tali costi (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1974/2020; T.A.R. Catania – sez. I, n. 1071/2024);

– a tale ultimo proposito, si è ritenuto che alla regola generale della esclusione per omessa indicazione di tali oneri, fa eccezione la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1191/2022); si tratta – come è noto – delle ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare confusione nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta; divieto, pena l’esclusione, di recare integrazioni di sorta al modello predisposto dalla stazione appaltante cui i concorrenti siano vincolati nella formulazione dell’offerta) il loro effettivo inserimento (Consiglio di Stato, sez. V, n. 4502/2024);

– quanto alla distinzione tra fornitura “senza posa in opera” e “con posa in opera” (rilevante ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 108 citato), la giurisprudenza amministrativa ha individuato, quale criterio discretivo, la fruibilità o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura senza intermediazioni ulteriori rispetto alla mera consegna del bene, nel senso che, laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – l’appalto si configura come fornitura con posa in opera (Consiglio di Stato, sez. III, n. 4764/2020; n. 1974/2020; n. 170/2020) e tanto va valutato tenendo conto dell’oggetto specifico dell’appalto e delle previsioni contenute nella lex specialis;

– nel caso in esame, ad avviso della Sezione, l’appalto ha ad oggetto una fornitura “con posa in opera” poiché vengono in rilievo attività prestazionali ulteriori rispetto alla mera fornitura dei macchinari i quali non possono prescindere dall’utilizzo di manodopera, in quanto improntata ad assistere l’amministrazione aggiudicatrice sul piano tecnico-operativo e manutentivo;

– in particolare, il capitolato di gara (artt. 4 e 7) prevedeva a carico dell’aggiudicatario le seguenti attività: trasporto ed eventuali oneri connessi con le spedizioni, il trasferimento dei materiali a piè d’opera nel locale di installazione, spese per l’imballaggio ed il suo smaltimento, l’installazione a regola d’arte, chiavi in mano, l’esecuzione del collaudo tecnico delle apparecchiature fornite, supporto tecnico finalizzato al corretto funzionamento dei prodotti forniti durante il periodo di garanzia, assistenza, training e manutenzione di tipo full risk per i primi 24 mesi successivi alla garanzia di 12 mesi, training formativo al personale sanitario utilizzatore, prevedendo quindi che il fornitore avrebbe assicurato gratuitamente, mediante propri tecnici specializzati, il necessario supporto tecnico finalizzato al corretto funzionamento dei prodotti offerti;

– inoltre, nella griglia valutativa prevista nel disciplinare di gara erano previsti specifici subcriteri di valutazione dell’offerta tecnica riferiti a tali attività richieste all’aggiudicatario, tra cui la formazione, tempi di intervento, manutenzione full risk post garanzia;

– in altri termini, l’appalto ha ad oggetto non solo la mera consegna dei macchinari, poiché questi, in base a quanto richiesto dal disciplinare, non possono prescindere dall’utilizzo di manodopera dell’operatore aggiudicatario volta ad assistere dal punto di vista tecnico – operativo, manutentivo e a formare il personale utilizzatore dell’amministrazione utilizzatrice;

– ribadita dunque la necessità che, per la tipologia di appalto, i concorrenti dovessero indicare il costo della manodopera a pena di esclusione, va poi escluso che nel caso in esame ricorra l’esimente costituita dalla materiale impossibilità di indicare tale voce di costo nella offerta economica;

– difatti, non risulta che la stazione appaltante abbia predisposto un modulo per la relativa compilazione o previsto specifiche prescrizioni sulla compilazione dei documenti, così precludendo la possibilità per gli operatori di specificare il costo della manodopera, ma richiedeva di caricare sulla piattaforma Soresa il documento che componeva l’offerta economica e che poteva essere quindi liberamente confezionato dai concorrenti, senza alcun impedimento;

– rispetto a tali considerazioni, appare recessiva l’argomentazione della controinteressata che sottolinea come la piattaforma telematica Soresa non prevedesse uno spazio specifico per i costi della manodopera;

– difatti, va ribadita la natura imperativa ed eterointegrativa della previsione contenuta nell’art. 108 del codice degli appalti che impone di indicare tale voce di costo a prescindere dalla previsione contenuta nella disciplina di gara, considerato anche che la giurisprudenza amministrativa richiede a tale scopo l’impossibilità pratica (non ravvisabile nella fattispecie, visto che la ricorrente ha adempiuto l’onere) di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero l’esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile (T.A.R. Lazio, Roma, n. 3422/2023);

– da quanto precede, discende che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’art. 108 del D.Lgs. n. 36/2023;

– l’accoglimento del primo motivo di gravame consente di assorbire le ulteriori censure contenute nel gravame introduttivo e formulate: I) in via alternativa al motivo di diritto scrutinato, ritenendo che, in ogni caso, la mancata indicazione del costo della manodopera avrebbe impedito alla stazione appaltante di valutare l’eventuale anomalia dell’offerta, nonché la congruità del costo del lavoro ai sensi dell’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023; II) in via subordinata, assumendo l’illegittimità della valutazione della commissione di gara in ordine ad alcuni subpunteggi attribuiti alla ricorrente e alla controinteressata;

– tanto in applicazione dell’indirizzo della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 5/2015 (punto 9.3.4.2 “Assorbimento logico necessario”, secondo cui “Oltre all’assorbimento sancito dalla legge, deve ritenersi consentito l’assorbimento c.d. logico o necessario, che si profila quando evidenti ragioni di ordine logico comportano che l’accoglimento o il rigetto di un dato motivo implica l’assorbimento necessario di altre questioni; si pensi ai seguenti casi: … b) l’accoglimento di una censura (o domanda) prospettata alternativamente o in via prioritaria rispetto ad un’altra, comporta l’assorbimento della censura alternativa o subordinata”);

Rilevato, inoltre, che:

– in relazione ai motivi aggiunti proposti da Olympus s.r.l., va accolta l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dalla difesa di Riab s.p.a.;

– difatti detto gravame ha ad oggetto atti di natura endoprocedimentale (verbale della commissione di gara di riesame dei punteggi assegnati ai due concorrenti e comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela), privi quindi di efficacia concretamente lesiva e comunque ininfluenti giusta quanto argomentato in relazione al ricorso principale e alle censure assorbite;

Considerato, infine, che il ricorso incidentale proposto da Riad a.p.a. non può trovare accoglimento per i seguenti motivi:

– non persuade il rilievo con cui si contesta la presunta indeterminatezza e contraddittorietà dell’offerta presentata da Olympus e la violazione degli artt. 107 e 108 del D.Lgs. n. 36/2023 in relazione al criterio “tempo di consegna” sul presupposto che, nella relazione tecnica, è indicato il termine di 10 giorni lavorativi, mentre in quella economica è indicato il diverso termine di 30 giorni;

– in senso contrario, legittimamente la commissione di gara ha preso in considerazione il dato temporale (10 giorni lavorativi) riportato nella relazione tecnica acclusa alla offerta tecnica; difatti, in base al disciplinare di gara (pag. 20, art. 13), detta relazione tecnica doveva contenere “una proposta tecnico-organizzativa che illustra … criteri e sub-criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo punto 15.1”; tale ultimo paragrafo, rubricato “criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, indicava, tra gli altri criteri, quello riferito, per l’appunto, ai “termini consegna”;

– ne consegue che il dato difforme riportato nella offerta economica, siccome irrilevante ai fini dell’attribuzione del subpunteggio (che dipendeva unicamente dalla indicazione contenuta nella offerta tecnica), non appariva idoneo ad ingenerare confusione o indeterminatezza;

– va infine rigettata la censura demolitoria con cui la Riad s.p.a. deduce l’illegittimità della lex specialis per aver previsto alcuni criteri di valutazione dell’offerta tecnica di natura “tabellare” che non identificherebbero in tesi l’elemento oggetto di valutazione “on/off”;

– come noto, i criteri “tabellari” (c.d. “on/off”) costituiscono un meccanismo automatizzato di assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche negli appalti pubblici, in base alla mera presenza o assenza di un elemento o di una qualità, quindi prescindendo dalla valutazione discrezionale tecnica della commissione di gara;

– orbene, nel caso in esame i criteri contestati appaiono legittimamente ascrivibili a criteri “tabellari” in quanto il subpunteggio ivi previsto dipende da elementi univoci, non suscettibili di valutazione discrezionale e non graduabili tra un minimo ed un massimo, nella specie costituiti da: “minore diametro tubo di inserzione”, “minore diametro porzione distale”, “maggiore canale operativo”, “maggiore rapporto tra canale operativo/diametro esterno distale”, “maggiore angolazione UP”;

– difatti l’attribuzione del relativo subpunteggio discendeva da una mera operazione di raffronto tra le offerte dei partecipanti e, in particolare, veniva premiata quella, per l’appunto, che rispondeva all’elemento oggettivo descritto nel criterio tabellare (es. “minore diametro porzione distale”), senza lasciare alcuno spazio a valutazioni tecnico – discrezionali della commissione di gara;

Ritenuto che, alla luce di quanto sopra esposto:

– il ricorso introduttivo va accolto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della società controinteressata; viceversa, non può trovare accoglimento la domanda di risarcimento in forma specifica e di declaratoria di inefficacia del contratto con la società Riab Endomedica s.p.a. poiché non risulta che tale contratto sia stato stipulato;

– i motivi aggiunti proposti da Olympus s.r.l. vanno dichiarati inammissibili per carenza di interesse;

– il ricorso incidentale proposto da Riab s.p.a. va rigettato;

– la regolazione delle spese processuali segue la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

TAR CAMPANIA – NAPOLI, V – sentenza 20.10.2025 n. 6805