1. La ditta ricorrente, concessionario uscente, ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Azienda Sanitaria Territoriale di Pesaro e Urbino (di seguito AST) per l’affidamento della gestione del bar interno all’ospedale Santa Maria della Misericordia di Urbino, venendone esclusa in sede di verifica della documentazione da presentare a corredo dell’offerta economica per non avere prodotto un Piano Economico Finanziario (P.E.F.) sottoscritto e asseverato da un professionista abilitato.

Giulia S.a.s., con il ricorso introduttivo, ha dunque impugnato l’atto di esclusione.

Nel frattempo, ultimate le operazioni di gara, la stazione appaltante ha aggiudicato la concessione alla ditta Serenissima Ristorazione S.p.A., per cui Giulia S.a.s., al fine di conservare l’interesse all’accoglimento del ricorso introduttivo, ha impugnato con motivi aggiunti l’aggiudicazione e gli atti presupposti.

2. Per resistere al ricorso introduttivo e all’atto di motivi aggiunti si sono costituite in giudizio l’AST di Pesaro e Urbino e l’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A.

Con ordinanza n. 100/2025 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare, fissando per la trattazione del merito l’udienza pubblica dell’8 ottobre 2025.

L’ordinanza n. 100/2025 è stata confermata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 2548/2025.

In vista dell’udienza dell’8 ottobre 2025 le parti hanno depositato documenti e memorie conclusionali. La causa è passata in decisione dopo la discussione orale.

3. Prima di passare all’esame delle censure formulate dalla ditta ricorrente, in punto di fatto va precisato quanto segue:

– la presente concessione ha una durata di cinque anni, con opzione di rinnovo per ulteriori tre anni, e un valore presunto di € 1.936.500, oltre a IVA;

– la ditta Giulia S.a.s. precisa di avere presentato tutta la documentazione prevista dalla lex specialis, ivi incluso il P.E.F., ma di essere stata sorprendentemente esclusa dalla gara senza alcuna preventiva comunicazione e alla luce della seguente apodittica motivazione: “(…) ha prodotto un documento – il Piano economico-finanziario – non regolare dal punto di vista sostanziale e formale rispetto alle caratteristiche che sono richieste dal disciplinare di gara a pena di esclusione…”;

– successivamente all’esclusione della ricorrente e all’esito delle operazioni di gara è intervenuta la determina n. 372 del 25 marzo 2025, con la quale il direttore generale dell’AST ha approvato le risultanze della commissione di gara (ivi compresa l’esclusione di Giulia S.a.s.) ed ha disposto l’aggiudicazione immediatamente efficace ex art. 17, comma 5, del Codice dei contratti pubblici in favore della ditta Serenissima Ristorazione S.p.A. Nel contempo veniva disposto che si procedesse alla stipulazione del contratto, sottratta al rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 18, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 (trattandosi di contratto di importo sotto soglia) ed assoggettata unicamente alla sospensione ex lege di cui al comma 4 del citato art. 18 (c.d. stand still processuale);

– la ricorrente ha formulato all’AST una tempestiva istanza di accesso agli atti, che è stata evasa in data 11 aprile e 15 aprile 2025.

4. Ciò premesso, il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti vanno nel loro complesso respinti, con riguardo a tutte le domande proposte.

E’ opportuno premettere che, alla luce di una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E. e del giudice amministrativo, il concorrente definitivamente escluso da una procedura ad evidenza pubblica non è legittimato ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione, contestando, in particolare, le valutazioni che la commissione di gara ha espresso sulle offerte ammesse, salvo che non sia ravvisabile un interesse strumentale alla ripetizione della gara.

Inoltre, con specifico riguardo all’odierna controversia, va osservato che, seppure ammessa alla fase successiva della gara, l’offerta di Giulia S.a.s. non sarebbe risultata quella più conveniente per l’amministrazione, il che emerge dalla simulazione depositata in giudizio dall’AST. Va infatti ricordato che nel caso di specie il P.E.F. andava inserito nella busta contenente l’offerta economica (la quale è stata ovviamente aperta per ultima), per cui anche l’offerta tecnica della ricorrente è stata valutata dalla commissione di gara. In questo senso il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sarebbero inammissibili per carenza di interesse.

Tuttavia, tenendo conto:

– della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di interpretazione dell’art. 105 c.p.a.;

– del fatto che non è possibile stabilire a priori se l’eventuale accoglimento delle censure relative alla composizione e all’operato della commissione di gara indurrebbe l’AST a ripetere la procedura dall’inizio (il che soddisferebbe l’interesse strumentale di Giulia S.a.s.);

il Collegio ritiene di esaminare il merito di tutte le censure dedotte dalla ricorrente.

5. Nel ricorso introduttivo sono dedotte le seguenti censure:

a) violazione e falsa applicazione dell’art. 90, comma 1, let. d), del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e s.m.i. Eccesso di potere per falso ed erroneo presupposto di fatto e di diritto. Eccesso di potere per erroneità dell’istruttoria. Violazione della lex specialis della gara e segnatamente del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’oneri e relativi allegati. Insussistenza dell’irregolarità sostanziale e formale del Piano Economico Finanziario presentato e quindi regolarità – formale e sostanziale – del P.E.F. Illogicità. Irragionevolezza. Difetto e contraddittorietà di motivazione. Violazione dei principi d’imparzialità, buon andamento e giusto procedimento. Violazione del diritto di difesa.

In parte qua la ricorrente deduce che la propria esclusione è illegittima in quanto l’art. 90 del Codice dei contratti pubblici imponeva alla stazione appaltante di esternare i motivi che sono alla base del provvedimento espulsivo, mentre l’AST si è limitata ad affermare che il P.E.F. presentato da Giulia S.a.s. era “…non regolare dal punto di vista sostanziale e formale rispetto alle caratteristiche richieste…”. In ogni caso, prosegue la ricorrente, il P.E.F. allegato all’offerta rispondeva in pieno alle richieste della lex specialis, non essendo imposto l’utilizzo di uno schema predefinito ed essendo essa ricorrente il gestore uscente del servizio e in tale veste perfettamente in grado di stimare i costi e i ricavi legati alla gestione del bar.

Comunque, se il problema fosse consistito nel fatto che dal P.E.F. presentato non fossero evincibili in maniera chiara tutte le informazioni di cui la commissione di gara aveva bisogno per valutare la congruità dell’offerta a ciò si sarebbe dovuto e potuto ovviare attivando il soccorso istruttorio;

b) eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria. Violazione del contraddittorio e del principio del giusto procedimento. Violazione dell’art. 14 del Disciplinare di gara e del principio generale in tema di soccorso istruttorio. Eccesso di potere per mancata attivazione del “soccorso procedimentale”. Violazione dell’affidamento. Contraddittorietà manifesta.

Con il secondo motivo la ricorrente riprende e amplia le censure relative al mancato utilizzo del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, visto che il P.E.F. era stato presentato e che non vi era alcun dubbio circa il contenuto dell’offerta e la sua riferibilità al concorrente;

c) eccesso di potere per perplessità e contraddittorietà. Violazione del giusto procedimento. Ulteriore violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 90, comma 1, let. d), del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e s.m.i.

In parte qua la ricorrente deduce la violazione dell’art. 90 del Codice dei contratti pubblici anche per il fatto che il provvedimento impugnato riporta tutte le fattispecie contemplate dalla norma, il che impedisce al destinatario dell’atto di contestarlo non sapendo a quale ipotesi l’amministrazione abbia fatto riferimento.

5.1. Il ricorso introduttivo è nel suo complesso infondato, visto che:

– come correttamente eccepito dalle controparti e come del resto emerge da una piana lettura della legge di gara, il P.E.F. doveva essere sottoscritto sia dal concorrente (e questa prescrizione è stata osservata dalla ricorrente) sia da un dottore commercialista o ragioniere abilitato alla professione (e questa prescrizione non è stata invece osservata da Giulia S.a.s.). Seppure la ricorrente non contesta la proporzionalità di tali prescrizioni, va brevemente osservato che la sottoscrizione del professionista ha lo scopo di asseverare la congruità del P.E.F. e quindi, indirettamente, dell’offerta economica, per cui si tratta di documento che la stazione appaltante poteva legittimamente pretendere dai concorrenti (al riguardo si vedano, ex plurimis, le sentenze del T.A.R. Lecce n. 284/2023 e del Consiglio di Stato n. 7839/2023). Ma se così è, ne consegue che la mancata sottoscrizione del P.E.F. da parte del professionista che lo ha redatto (recte, che avrebbe dovuto redigerlo) non poteva essere assorbita dalla sottoscrizione del legale rappresentante di Giulia S.a.s.;

– né vale osservare che la ditta ricorrente, in quanto gestore uscente del servizio, era ben a conoscenza di tutti i riflessi economici e patrimoniali legati alla gestione del bar, perché, come osservato dalla controinteressata, nel documento presentato da Giulia S.a.s. mancano del tutto le indicazioni relative ai profili finanziari della gestione (flussi di cassa, indici di rendimento, stato patrimoniale, rendiconto finanziario, etc.);

– in ragione di quanto detto sinora, sono del tutto fuori fuoco le doglianze afferenti la mancata attivazione del soccorso istruttorio. Come è noto, e come del resto prescrive l’art. 14 del disciplinare della presente gara, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per colmare carenze dell’offerta economica (salvo che non si tratti di mancanza della sottoscrizione, e sempre che sia possibile ricondurre l’offerta al concorrente). Nella specie non era possibile “regolarizzare” il P.E.F. prodotto da Giulia S.a.s. in quanto l’elaborato non era stato redatto da un dottore commercialista o ragioniere abilitato, per cui la “regolarizzazione” postuma sarebbe consistita in realtà nella redazione ex novo del P.E.F.;

– ugualmente infondate sono le censure con cui si deduce il difetto di motivazione e la violazione dell’art. 90 del D.Lgs. n. 36/2023. In effetti, e seppure si può ammettere che la stazione appaltante avrebbe dovuto esplicitare meglio le ragioni dell’esclusione nell’impugnata comunicazione prot. PG/2059 del 27 febbraio 2025 (anche se l’accenno al contenuto “formale” e “sostanziale” del P.E.F. presentato consentiva di comprendere in cosa risiedesse la difformità ravvisata dalla commissione), non vi poteva essere alcun dubbio su quale fosse il motivo dell’esclusione, non potendosi immaginare che Giulia S.a.s. ignorasse il contenuto della propria offerta e la legge di gara.

Il rigetto del ricorso introduttivo implica il conseguente rigetto del primo motivo aggiunto, non essendo ravvisabile l’invalidità derivata dell’aggiudicazione.

6. Passando invece ad esaminare le altre censure dedotte con l’atto di motivi aggiunti, le stesse sono così declinate (l’elencazione prosegue quella di cui al precedente § 5.):

d) violazione art. 5, commi 2 e 3, del capitolato speciale e per l’effetto del disciplinare di gara. Eccesso di potere per erroneità d’istruttoria. Illogicità. Irragionevolezza. Violazione della par condicio dei concorrenti. Difetto e contraddittorietà di motivazione. Incompetenza.

In parte qua la ricorrente deduce che le predette disposizioni del capitolato speciale imponevano alla commissione di gara di valutare la conformità dei progetti tecnici presentati dai concorrenti alle norme tecniche richiamate dall’art. 5, comma 2, dello stesso CSA. La commissione è venuta meno a tale obbligo, visto che, come risulta dal verbale di gara n. 4, la valutazione in parola è stata svolta da due funzionari tecnici dell’AST che non facevano parte dell’organo valutatore e che dunque non erano legittimati a intervenire nella procedura (esprimendo addirittura raccomandazioni rivolte all’aggiudicatario). Tale modus procedendi è illegittimo sia per violazione del principio di segretezza delle operazioni di gara, sia perché è mancata ogni verifica preventiva in merito alla sussistenza, in capo ai predetti funzionari, di eventuali conflitti di interesse;

e) violazione ed erronea applicazione dell’art. 93, commi 2 e 3, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Violazione dell’art. 19 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per falso ed erroneo presupposto di fatto e di diritto. Violazione del giusto procedimento.

Con il terzo motivo aggiunto la ricorrente deduce l’illegittima composizione della commissione di gara (di cui facevano parte un dirigente medico della Direzione Medico Ospedaliera, un collaboratore della Direzione Amministrativa Ospedaliera e un collaboratore dell’U.O.C. Patrimonio, Nuove Opere e Attività Tecniche), in quanto di essa non facevano parte “…esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto…”.

Fra l’altro, come risulta dal verbale n. 3, i suddetti commissari hanno svolto le operazioni di gara in un tempo non adeguato rispetto alla mole di adempimenti da compiere;

f) eccesso di potere per carenza ed erroneità d’istruttoria. Violazione dei criteri di valutazione delle offerte fissate nel bando di procedura aperta e dalla commissione giudicatrice. Disparità di trattamento. Illogicità. Irragionevolezza. Violazione della par condicio dei concorrenti. Difetto e contraddittorietà di motivazione. Violazione dei principi d’imparzialità, buon andamento e giusto procedimento Eccesso di potere per falso ed erronea presupposto di fatto e di diritto. Violazione del contraddittorio e del diritto di difesa.

Con l’ultimo motivo aggiunto la ricorrente, dopo aver evidenziato che l’accesso ai documenti di gara le è stato consentito in modo solo parziale (per la qual cosa si è riservata di proporre ulteriori motivi aggiunti all’esito dell’accesso completo agli atti di gara e segnatamente all’offerta della controinteressata, in relazione alla quale viene formulata apposita istanza istruttoria), evidenzia che:

– dalla documentazione ostesa dalla stazione appaltante emerge che la commissione di gara ha valutato le offerte tecniche assegnando unicamente punteggi numerici;

– peraltro, già dal prospetto riepilogativo dei punteggi emerge una notevole differenza fra il punteggio assegnato all’aggiudicataria (70 punti) e quelli assegnati alle altre due concorrenti ammesse alla fase di valutazione dei progetti (49,87 e 55,48). Al riguardo Giulia S.a.s. cita a mo’ di esempio i punteggi parziali assegnati a Serenissima Ristorazione e ad essa ricorrente per l’arredo (rispettivamente 18,400 contro 16,100), per i controlli sui prodotti (5,600 contro 4,200), per la disinfestazione (5,600 contro 4,200) e per la manutenzione degli arredi (5,600 contro 3,500), evidenziando l’illegittimità di tali valutazioni anche per il fatto che si tratta di parti del servizio che l’aggiudicataria ha dichiarato di voler subappaltare.

7. Tutte le censure di cui al precedente § 6. sono da dichiarare infondate, per le seguenti ragioni.

7.1. Per quanto concerne la composizione della commissione di gara e il fatto che la stessa si sia avvalsa dei contributi tecnici di due funzionari dell’AST, il Tribunale osserva quanto segue, non senza premettere che i suddetti profili sono, nella strategia processuale di Giulia S.a.s. strettamente connessi fra loro.

Con riguardo alla composizione della commissione – richiamato il consolidato orientamento secondo cui non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendo le professionalità dei vari membri integrarsi reciprocamente, in modo da completare e arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea, e sottolineato che le censure in commento sono espressa in maniera del tutto apodittica – si deve evidenziare che la gestione del bar di un ospedale pubblico investe grosso modo tre tipi di problematiche:

a) adeguatezza del servizio e gradimento dell’utenza (considerando che si tratta di un’utenza non del tutto omogenea rispetto a quella di un “normale” bar);

b) rispetto delle norme in materia di somministrazione di alimenti e bevande e di sicurezza sui luoghi di lavoro;

c) profili economici della gestione (si tratta di un aspetto che incide sulla regolarità del servizio, visto che eventuali problemi economico-finanziari del concessionario potrebbero riverberarsi sulla qualità delle prestazioni erogate all’utenza).

Ma se queste premesse sono corrette, ne consegue che:

– quanto al profilo sub a), è evidente che un componente della Direzione Ospedaliera può far parte della commissione di gara incaricata di valutare le offerte per la gestione del bar aziendale, essendo la Direzione Ospedaliera l’entità che in finale risponde all’utenza per tutto quanto attiene alla qualità del servizio e dovendosi presumere che i dirigenti che operano presso tale ufficio conoscano bene la realtà del nosocomio e i bisogni dell’utenza;

– quanto invece al profilo sub b), si tratta di materie di cui si occupa specificamente proprio l’U.O.C. Patrimonio, Nuove Opere e Attività Tecniche, visto che tale ufficio aziendale è responsabile proprio della parte infrastrutturale e dunque anche per le problematiche attinenti gli impianti, i beni mobili e immobili di proprietà dell’AST, il rispetto della normativa antinfortunistica, etc.;

– quanto al profilo sub c), e sottolineato il fatto che proprio a questo proposito rilevava la produzione di un P.E.F. asseverato da un professionista, la presenza nella commissione di un collaboratore in servizio presso la Direzione Amministrativa garantiva il possesso delle competenze relative alle questioni di natura giuridico-amministrativa che vengono in evidenza in una procedura ad evidenza pubblica.

Quanto alle doglianze relative all’indebita partecipazione alle operazioni valutative di due funzionari dell’AST estranei alla commissione, le stesse avrebbero potuto trovare accoglimento solo se i predetti soggetti avessero preso parte attiva alle riunioni della commissione, cooperando attivamente alla redazione della graduatoria.

Nella specie, al contrario, i commissari di gara, ritenendo di non avere le necessarie competenze tecniche, hanno interpellato i due funzionari interni al solo fine di ottenere un parere specialistico su alcuni profili tecnici specifici, ossia in merito alla conformità degli arredi e delle attrezzature proposte dai concorrenti alle norme menzionate dall’art. 5, comma 2, del capitolato speciale (si tratta, in particolare, di alcune norme UNI e della normativa antincendio).

Non si vede dunque dove risiedano le violazioni denunciate da Giulia S.a.s., essendo indiscutibilmente nelle facoltà delle commissioni di gara richiedere apporti specialistici in relazione a profili particolari. E, d’altra parte, questo avviene normalmente, ad esempio per quanto concerne la valutazione di congruità dell’offerta risultata aggiudicataria. Ciò che rileva ai fini della legittimità della procedura è che la decisione finale sia assunta dalla commissione nominata dalla stazione appaltante e non da soggetti ad essa esterni.

Ma in realtà le predette censure sono strettamente legate a quelle afferenti la composizione della commissione (e sul punto valgono le considerazioni già espresse in precedenza), nonché al fatto che i due funzionari dell’AST avrebbero, a detta della ricorrente, “suggerito” di aggiudicare il servizio a Serenissima Ristorazione.

Ma anche quest’ultima doglianza è del tutto infondata, visto che nella nota dell’U.O.C. Patrimonio prot. n. 3017988 del 19 febbraio 2025 si dice testualmente “…Si raccomanda caldamente che conclusa la fase di affido, l’aggiudicatario, prima di iniziare le installazioni, produca copia di tutti i certificati per le prestazioni di reazione al fuoco dei materiali, degli arredi e accessori, nonché le dichiarazioni di conformità CE per le attrezzature previste nel proprio allestimento…”. Ma poiché la predetta nota è antecedente alla redazione della graduatoria, è ovvio, anzitutto dal punto di vista linguistico, che l’ufficio dell’AST intendeva riferirsi al concorrente che “sarebbe risultato” aggiudicatario (chiunque esso fosse) e non al concorrente che “è risultato” aggiudicatario (ossia Serenissima Ristorazione).

Ugualmente infondato è il motivo con cui si deduce che la commissione, nella seduta pubblica telematica del 20 novembre 2024, ha impiegato solo 40 minuti per le operazioni di apertura delle buste di ben quattro concorrenti, per visualizzare l’elenco della documentazione prodotta e verificarne la completezza, per esaminare la documentazione da rinviare a successiva verifica, per comunicare al RUP l’assenza o meno di documenti o la regolarità o meno della documentazione presentata e per redigere il verbale della seduta. Trattandosi di meri adempimenti materiali, infatti, non è dato comprendere (e la ricorrente non dice nulla al riguardo) perché 40 minuti sarebbero di per sé insufficienti per compiere le operazioni descritte nel verbale n. 3.

7.2. Infondate, infine, sono anche le censure riferite ai punteggi assegnati dalla commissione di gara alla ricorrente e alla controinteressata.

Al riguardo va premesso che Giulia S.a.s. non ha proposto ricorso per l’accesso o istanza di accesso in corso di causa con riguardo all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, bensì ha chiesto al T.A.R. di acquisire in via istruttoria tale elaborato.

Questa istanza non può trovare accoglimento poiché, alla luce della disciplina prevista dagli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023, è onere del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso: i) anzitutto, visionare gli atti che la stazione appaltante deve pubblicare ai sensi del Codice dei contratti pubblici; ii) contestare, nei modi previsti dall’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023, l’eventuale oscuramento totale o parziale dei documenti.

Se ciò non avviene, vuol dire che l’offerta dell’aggiudicatario è stata legittimamente oscurata e dunque il Tribunale non potrebbe, in assenza di censure relative alle modalità di oscuramento, disporre che l’offerta venga depositata nella sua versione integrale.

Passando invece a trattare il merito delle presenti censure, le stesse sono smentite dalla piana lettura del verbale del 25 febbraio 2025 (in cui la commissione riepiloga lo svolgimento di tutte le sedute riservate dedicate alla valutazione delle offerte tecniche), al quale è allegato un prospetto nel quale per ogni concorrente e con riguardo a ciascun criterio di valutazione è riportata una sintetica motivazione relativa al punteggio assegnato. A fronte di ciò la ricorrente non ha formulato alcuna censura specifica, riferita quantomeno alla propria offerta tecnica, per cui il motivo va rigettato per genericità.

Ugualmente pretestuoso è il rilievo per cui Serenissima Ristorazione non meritava i punteggi assegnatili in quanto le prestazioni di cui si è detto sarebbero oggetto di subappalto. L’art. 8 del disciplinare di gara, infatti, consente il subappalto, e dunque non si comprende perché la controinteressata avrebbe dovuto essere penalizzata solo perché si è avvalsa di una facoltà che la lex specialis concedeva a tutti i concorrenti. Peraltro, il fatto che un concorrente abbia manifestato la mera volontà di ricorrere al subappalto non esclude che il progetto tecnico presentato in gara sia comunque riferibile al concorrente stesso, il quale può poi, in tutto o in parte e con il preventivo assenso del committente, far eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto o della concessione ad altro operatore economico in possesso di requisiti tecnico-finanziari adeguati.

8. Dal rigetto delle domande impugnatorie discende il rigetto anche delle altre domande proposte, essendo risultato legittimo l’operato della stazione appaltante.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo tenendo conto, a fini riduttivi, della meritoria sinteticità degli scritti difensivi di parte ricorrente.

TAR MARCHE, I – sentenza 14.10.2025 n. 762